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最高院裁判观点：公司担保相对人接受担保时未对有关公司决议尽到必要形式审查义务的，构成非善意相对人，担保行为对公司不发生效力
【裁判要旨】根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，公司对外提供关联担保应当由股东会或股东大会作出决议，即担保行为，特别是对外提供关联担保，不是法定代表人所能单独决定的事项。因此，对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题，应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2019）最高法民终451号
上诉人（一审被告）：亿阳信通股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高科技开发区1号楼。
法定代表人：曲飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王站，北京市中闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓亮，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽华地恒基房地产有限公司，住所地安徽省合肥市芙蓉路北、天都路东汇林园综合楼五楼。
法定代表人：肖国庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐磊，安徽卓泰律师事务所律师。
一审被告：亿阳集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高新技术开发区1号楼。
破产管理人：黑龙江新时达律师事务所。
委托诉讼代理人：李学智，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
上诉人亿阳信通股份有限公司（以下简称亿阳信通公司）因与被上诉人安徽华地恒基房地产有限公司（以下简称华地公司）、一审被告亿阳集团股份有限公司（以下简称亿阳集团）借款合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2017）皖民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿阳信通公司的委托诉讼代理人刘晓亮、王站，被上诉人华地公司的委托诉讼代理人章剑平、徐磊，一审被告亿阳集团的委托诉讼代理人李学智，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿阳信通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者将一审判决第二项改判为驳回华地公司要求亿阳信通公司承担连带清偿责任的诉讼请求，即亿阳信通公司不承担连带清偿责任。2.一、二审案件受理费、财产保全费由华地公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”系管理性强制性规范，违反该规定不属于合同无效情形，系法律适用错误。（二）根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款及亿阳信通公司章程第五十五条“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：……（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”的规定，亿阳信通公司的股东大会是其为股东亿阳集团提供担保时的唯一有权决议机构，但涉案《最高额保证合同》《不可撤销担保函》未经亿阳信通公司股东大会决议，系无权代表行为，因亿阳信通公司不予追认，对亿阳信通公司不发生法律效力。（三）华地公司系商事主体，未尽到必要审查义务，具有严重恶意或重大过失，本案不构成表见代表（理）。1.就涉案保证合同，无任何证据表明亿阳信通公司股东大会对董事会有过相应授权，董事会无权就涉案保证合同作出决定。2.涉案董事会决议在形式上也不符合章程规定。根据亿阳信通公司章程规定，对公司对外担保事项，须经全体董事三分之二以上通过，且关联董事不得对该决议行使表决权。因曲飞、田某某系亿阳集团的股东兼董事，宋某某系亿阳集团的股东，故上述三人与该董事会会议事项具有关联关系，不得行使表决权。除去这三人之外，该董事会决议仅有五人表决通过，不足全体董事的三分之二。同时，涉案董事会决议系经参会董事举手表决一致通过，与亿阳信通公司章程第一百四十三条所规定的书面表决方式也不一致。华地公司对此未尽到审查义务，不属于善意相对人。
华地公司辩称，（一）虽然《中华人民共和国公司法》第十六条及亿阳信通公司章程规定了公司对公司股东或实际控制人及其关联方提供担保须经股东大会决议，但亿阳信通公司章程第一百二十九条第八项明确规定对外担保属于公司董事会的职权范围，在签订涉案《最高额保证合同》《不可撤销担保函》时，亿阳信通公司向华地公司提供了同意担保的涉案董事会决议，该决议符合亿阳信通公司章程规定，华地公司有理由相信涉案董事会决议能够代表公司真实意思。（二）华地公司正是基于亿阳信通公司章程规定而要求其提供董事会决议，并且在涉案担保中尽到了必要的审查义务，主观上构成善意。（三）亿阳信通公司所称曲飞、田某某、宋某某与亿阳集团存在关联关系是否属实尚不能确定，即使存在关联关系，根据亿阳信通公司章程第一百四十二条“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联董事人数不足三人的，应将该事项提交股东大会审议”的规定，涉案董事会决议有9人签名，去掉3人剩余6人，符合无关联关系董事过半数通过的规定，故即使曲飞、田某某、宋某某与亿阳集团有关联关系，涉案董事会决议亦有效。综上，亿阳信通公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
亿阳集团述称，同意亿阳信通公司的上诉请求和上诉理由。另外，亿阳集团向华地公司关联方安徽新华控股集团投资有限公司（以下简称新华控股集团）支付的1560万元性质，坚持一审的答辩意见。
华地公司向一审法院起诉请求：1.判令亿阳集团立即偿还借款本金2亿元，支付2017年8月21日至9月28日期间利息2153333.33元（按年利率13.26%支付2017年9月29日至借款还清日的逾期利息）；2.判令亿阳集团赔偿华地公司因本案支付的律师代理费800万元和财产保全担保费；3.亿阳信通公司对上述两项债务承担连带清偿责任；4.亿阳集团、亿阳信通公司负担本案诉讼费和财产保全费。华地公司一审中当庭撤回第2项诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年9月20日，亿阳集团作出股东会决议，同意向华地公司借款2亿元。2016年9月26日，华地公司（委托人）与北京银行股份有限公司朝阳北路支行（以下简称北京银行朝阳北路支行）（受托人）、亿阳集团（借款人）签订（2016）委贷字第003号《委托贷款协议》一份，该合同主要约定：A.委托贷款数额。委托人将其在本协议下B.2款账户内的相应资金作为委托贷款本金，委托受托人按本协议约定向借款人发放，金额为2亿元。B.委托贷款期限。B.1.本协议委托贷款期限为12个月，自2016年9月28日至2017年9月28日止，委托贷款期限自贷款资金向借款人发放之日起算，如因故推迟，则上述委托贷款起始日和到期日自动进行相应调整。B.2.委托人结算账户。户名：华地公司；账号：2000032849200012830659；开户行：北京银行朝阳北路支行。C.1.协议利率为年利率10.2%，如借款人未按照约定偿还贷款本息，则应就其所拖欠的款项按协议利率上浮30%计收逾期罚息。D.1.借款人接收委托贷款资金的账户。户名：亿阳集团；账号：20000021027700010795867；开户行：北京银行朝阳北路支行。G.委托贷款利息偿还计划。最后到期日须付清所有利息，贷款期限内按日计息，按月付息，付息日为放款日后每月的对日，当月无对日时以当月最后一日为当期付息日。M.担保（具体以担保文件为准）。本协议项下委托贷款的担保由委托人和借款人另行协商确定。委托贷款协议基本条款5.1款约定：借款人未能按约定偿还应付款项，或未能履行本协议项下的承诺、保证、义务或责任的，委托人或北京银行均有权采取包括提前收贷、要求赔偿、执行担保等在内的一切救济措施。协议还对其他事项作了约定。
同日，华地公司与亿阳集团签订编号为（2016）年第京1005号《借款合同》，约定双方自愿签订该合同作为《委托贷款协议》的补充，本合同与《委托贷款协议》不一致的，以本合同为准。该合同主要约定：第一部分基本约定。2.1.本合同项下借款金额为2亿元；2.2.本合同项下借款期限为12个月，自2016年9月28日至2017年9月28日止。3.1.本合同项下借款利率为月息8.5‰，在合同有效期内利率不变；3.2.本合同项下借款自至实际提款日起计息，按月结息，借款到期利随本清，其中日利率=月利率÷30=年利率÷360；3.3.本合同项下，逾期还款罚息利率按在原借款利率基础上加收30%确定，挪用借款罚息利率按原借款利率基础上加收50%确定。6.2.本合同项下借款担保为最高额担保的，对应的最高额担保合同为编号最高保（2016）年第京1004-2号，担保人亿阳信通公司。第二部分具体条款。1.1.借款按月结息的，结息日为每月21日;按季结息的，结息日为每季度末月的1日。1.2，如遇人民银行调整贷款利率确定的办法，则按人民银行贷款有关规定办理，贷款人不另行通知借款人。该合同附件一，《提款通知书》载明亿阳集团申请将涉案借款划入《委托贷款协议》约定的专门账户。
同日，亿阳信通公司向华地公司出具《不可撤销担保函》，称为《委托贷款协议》项下借款提供连带责任保证，担保范围为债权本金2亿元及利息、罚息、违约金等；保证期间为《委托贷款协议》项下债务履行期限届满之日起两年；如华地公司与亿阳集团协商一致对主合同修改、补充的，亿阳信通公司在本担保函项下所承担的义务不变。
同日，华地公司与亿阳信通公司签订编号最高保（2016）年第京1004-2号《最高额保证合同》一份，该合同主要约定：第一条，亿阳信通公司所担保的主债权为自2016年9月28日至2017年9月28日期间（包括该期间起始日和届满日），在2亿元的最高余额内，华地公司依据与亿阳集团签订的所有借款合同、典当合同、协议以及其他文件（以下称主合同）享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期限届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额保证设立前已经产生。第二条，亿阳信通公司承担保证责任方式为连带责任保证。第三条，亿阳信通公司最高额担保的范围包括主债权、本金、利息、综合费用、其他应付款项、复利、罚息等以及实现债权的全部费用，但是实现债权的费用不包括在第一条所述的最高余额内。第4.1条，若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下借款期限届满之次日起两年。该份合同签订前，亿阳信通公司董事会于2016年9月20日作出董事会决议，同意为亿阳集团向华地公司借款2亿元提供连带责任保证，该董事会决议董事签名处有宋某某、曲飞、张某某、王某甲、田某某、万某某、蔺某、鄢某某及方某签名，并加盖亿阳信通公司印章。
2016年9月28日，华地公司通过北京银行朝阳北路支行向亿阳集团发放委托贷款2亿元。亿阳集团分别于2016年10月21日、2006年11月21日、2016年12月21日、2017年1月20日、2017年2月21日、2017年3月21日、2017年4月21日、2017年5月19日、2017年6月21日、2017年7月21日、2017年8月21日支付利息1303333.33元、1756666.67元、1700000元、1756666.67元、1756666.67元、1586666.67元、1756666.67元、1700000元、1756666.67元、1700000元、1756666.67元，合计1853万元。截至2017年9月28日未付利息2153333.33元。
一审另查明：新华控股集团与亿阳集团签订《居间合同》一份，约定：新华控股集团受亿阳集团委托为亿阳集团融资，融资金额为2亿元，亿阳集团委托新华控股集团向任意资金供给方融资，全力促成和资金供给方成功签约，完成此次贷款所需的规定流程后，待贷款放至亿阳集团指定的银行账户或其他收款方式，即作为新华控股集团完成此次委托事务的成功标志；亿阳集团同意融资居间服务费支付至新华控股集团指定的账户。新华控股集团作为此次融资居间方，协助完成融资流程，亿阳集团按照实际用款金额及期限以月利率6.5‰支付居间服务费，放款前一次性支付六个月居间费用，满六个月再支付剩余居间服务费。亿阳集团分别于2016年9月28日、2016年10月10日、2017年3月20日向新华控股集团支付390万元、390万元及780万元。
华地公司成立于2011年5月19日，法定代表人为肖国庆，股东及持股比例为安徽华地置业有限公司100%。安徽华地置业有限公司成立于2004年12月22日，法定代表人为肖国庆，股东及持股比例为信地置业（合肥）有限公司30%、新华控股集团70%。新华控股集团成立于2009年3月9日，法定代表人为肖国庆，股东及持股比例为肖国庆50%、中安国际公司50%。中安国际公司成立于2016年4月18日，法定代表人肖国庆，股东及持股比例为肖国庆99%、吴某某1%。
亿阳信通公司成立于1995年1月18日，注册资本631052069元，系上市公司，亿阳集团为亿阳信通公司控股股东。亿阳信通公司董事为宋某某、王某丙、曲飞、程某、张某某、王某甲、田某某、万某某、蔺某、鄢某某及方某，曲飞为公司董事长。
亿阳信通公司章程第五十五条规定，公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的百分之五十以后提供的任何担保；公司对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的百分之三十以后提供的任何担保；为资产负债率超过百分之七十的担保对象提供担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产百分之十的担保；为股东、实际控制人及其关联方提供的担保。第一百二十九条第八项规定，董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案应否追加北京银行朝阳北路支行参加诉讼；二、涉案借款合同的效力；三、华地公司诉请的本金2亿元及利息215333.33元，是否有事实和法律依据；四、亿阳信通公司应否对涉案借款承担连带保证责任。
关于争议焦点一。经审查，2016年9月20日，亿阳集团作出股东会决议向华地公司借款2亿元。2016年9月26日，华地公司（委托人）与北京银行朝阳北路支行（受托人）、亿阳集团（借款人）签订（2016）委贷字第003号《委托贷款协议》，故华地公司与北京银行朝阳北路支行之间系委托代理关系，华地公司通过北京银行朝阳北路支行将资金提供给亿阳集团使用，三方当事人之间建立的是委托贷款合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，因亿阳集团知道涉案贷款系华地公司委托北京银行朝阳北路支行出借的事实，且委托贷款协议基本条款5.1款亦约定借款人未能按约定偿还应付款项，或未能履行本协议项下的承诺、保证、义务或责任的，委托人有权采取包括提前收贷、要求赔偿、执行担保等在内一切救济措施，故华地公司依法可以自己名义直接向亿阳集团主张权利。至于亿阳集团主张应依据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复〔1996〕６号）规定，应当追加北京银行朝阳北路支行参加诉讼。因该批复系最高人民法院1996年5月16日就个案法律适用作出的批复，《中华人民共和国合同法》系于1999年10月1日施行的法律，根据后法优先于前法的法律适用原则，华地公司直接起诉借款人亿阳集团及担保人亿阳信通公司符合合同法上述规定，且北京银行朝阳北路支行对涉案标的不具有独立请求权，亦非本案必要共同诉讼参与人，亿阳集团、亿阳信通公司主张应当追加北京银行朝阳北路支行作为第三人参加诉讼的理由，不能成立，该院不予准许。
关于争议焦点二。亿阳集团抗辩称华地公司为非金融机构直接作为贷款人，违反了法律强制性规定，涉案《借款合同》无效。经审查，首先，2016年9月20日，华地公司与亿阳集团签订编号为（2016）年第京1005号《借款合同》，约定双方自愿签订该合同作为《委托贷款协议》的补充，与《委托贷款协议》不一致的，以该合同为准。其次，《借款合同》与《委托贷款协议》有关借款金额、借款期限、利率以及违约罚息等主要内容一致。第三，华地公司于2016年9月28日将出借涉案款项2亿元汇入该公司在北京银行朝阳北路支行开立的委托人结算账户2000032849200012830659，北京银行朝阳北路支行于同日将该款项发放至亿阳集团在该行开立的借款人接受委托贷款资金账户20000021027700010795867；亿阳集团亦称其归还的款项均是汇入上述约定账户，由北京银行朝阳北路支行直接扣划至华地公司结算账户，上述履行行为均符合《委托贷款协议》约定。因此，亿阳集团主张与华地公司并非委托贷款合同关系，涉案贷款系华地公司为非金融机构直接向其出借，与查明事实不符，其关于涉案《借款合同》无效的主张亦不能成立。
关于争议焦点三。亿阳集团对于华地公司主张出借2亿元款项以及亿阳集团已经支付的利息金额没有异议，只是认为其向新华控股集团支付的1560万元应当从涉案借款本息中扣除。经审查，新华控股集团与亿阳集团签订的《居间合同》约定，新华控股集团受亿阳集团委托为其向任意资金供给方融资2亿元，全力促成和资金供给方成功签约，完成此次贷款所需的规定流程后，待贷款放至亿阳集团指定的银行账户或其他收款方式，即作为新华控股集团完成此次委托事务的成功标志，亿阳集团按照实际用款金额及期限以月利率6.5‰支付居间服务费，放款前一次性支付六个月居间费用，满六个月再支付剩余居间服务费。据此，首先，依据上述约定，亿阳集团委托新华控股集团向任意资金供给方融资，并未限定资金供给方，故即使新华控股集团与华地公司存在一定关联关系，亦不违反双方合同约定。其次，新华控股集团与华地公司法定代表人虽然同为肖国庆，但两公司为相互独立的企业法人。第三，亿阳集团向新华控股集团支付居间服务费用系履行《居间合同》的行为。如双方因居间合同存在争议，应另行处理，不属于本案审理范围。据此，亿阳集团主张其向新华控股集团支付的居间费用应冲抵本案借款本息的主张缺乏事实和法律依据，该院不予采信。故华地公司关于亿阳集团应偿还借款本金2亿元及截至2017年9月28日利息2153333.33元，按照年利率13.26%（协议约定年利率10.2%上浮30%）支付自2017年9月29日至借款还清日的逾期利息的诉请有事实和法律依据，该院予以支持。
关于争议焦点四。亿阳信通公司抗辩称其系上市公司，华地公司知道并且应当知道亿阳信通公司对外担保应当通过股东大会决议，但《最高额保证合同》《不可撤销担保函》未经股东大会决议通过，根据《中华人民共和国公司法》第十六条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定应属无效。对此，分析认定如下：首先，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款虽规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但上述规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。因此上述规定宜理解为管理性强制性规范。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反该规定的，不属于认定合同无效的情形。其次，《最高额保证合同》及《不可撤销担保函》均加盖亿阳信通公司印章及其法定代表人曲飞私章；亿阳信通公司2016年9月20日作出同意为亿阳集团提供担保的董事会决议，该决议董事签名处有宋某某、曲飞、张某某、王某甲、田某某、万某某、蔺某、鄢某某及方某签名，并加盖亿阳信通公司印章。亿阳信通公司章程第五十五条虽规定公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保须经股东大会审议通过，但该章程第一百二十九条第八项亦规定董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项。故华地公司主张有理由充分相信该董事会决议足以代表公司的真实意思，主观上构成善意，该院予以采信。第三，如前所述，《最高额保证合同》及《不可撤销担保函》均加盖亿阳信通公司印章及其法定代表人曲飞私章，即使上述担保行为系亿阳信通公司法定代表人超越权限行为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，涉案《最高额保证合同》及《不可撤销担保函》对于亿阳信通公司发生法律效力。据此，亿阳信通公司关于涉案《最高额保证合同》及《不可撤销担保函》无效的主张，该院不予采信。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，亿阳信通公司应在最高额2亿元的范围内对涉案借款本金及利息承担连带清偿责任。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、亿阳集团于判决生效后十五日内归还华地公司借款本金2亿元及其利息2153333.33元（利息计算至2017年9月28日，自2017年9月29日起，以本金2亿元为基数，按照按年利率13.26%计算至实际付款之日止）；二、亿阳信通公司对判决第一项所列借款本金及利息在2亿元范围内承担连带清偿责任，亿阳信通公司承担保证责任后，有权向亿阳集团追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1092567元，财产保全费5000元，合计1097567元，由亿阳集团负担。
亿阳信通公司在本院二审中提交了4份证据。第1份证据为亿阳集团企业信用信息。拟证明曲飞、田某某系亿阳集团董事兼股东，宋某某系亿阳集团股东，在涉案担保事项中，无表决权。第2份证据系亿阳信通公司2016年第一次临时股东大会决议公告，拟证明涉案担保未经亿阳信通公司股东大会决议。第3份证据系华地公司企业信用信息，拟证明华地公司系商事主体，在涉案担保事项办理过程中，未尽到审查义务。第4份证据系亿阳信通公司2016年年报节选，拟证明亿阳信通公司系公众公司，涉案担保未经股东大会决议损害了中小股东利益。华地公司对上述证据发表质证意见称，对真实性无异议，但均非新证据，对其证明目的也不认可。亿阳集团对上述证据无异议。
本院对上述证据认证如下，因华地公司对上述4份证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对其证明目的本院将结合庭审查明及在案其他证据综合予以认定。
华地公司、亿阳集团在本院二审期间均未提交新证据。
2016年9月20日涉案亿阳信通公司董事会决议董事签名处有曲飞、田某某、方某、蔺某、万某某、鄢某某、王某乙、宋某某签名，一审认定除上述8人外还有张某某签名与事实不符，本院予以纠正。除该事实外，本院对一审查明的事实予以确认。此外，本院另查明：1.亿阳信通公司章程（2016年2月修订）第一百三十二条约定“……除本章程第五十五条的规定外，公司对外担保还应遵守以下规定：……（三）股东大会对董事会授权权限内的对外担保应经董事会全体成员三分之二以上同意，股东大会对董事会授权权限以外的担保应提交股东大会批准”,第一百四十二条规定“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联董事人数不足三人的，应将该事项提交股东大会审议”。
2.华地公司在二审庭审中陈述“我们当时签的时候，他们自己提出来是说他们公司章程有这样一个授权，他是不需要召开股东会的，因为他们上市公司如果对外公告的话很麻烦，时间很长，因为他们当时要借这笔款子。很急。如果要发布公告的话，他要到证监会办理相关事项是一个漫长过程，而且他主动提出来，他说我们这个是有公司章程有这样一个授权的。所以我们当时就是说要求他一开始我们当然要求就是说他提供股东会决议，后来我们看到公司章程确实有这样一个规定，他有这样一个授权性规定，那么要求他提供了一个董事会决议”。
本院认为，本案二审争议的焦点是：亿阳信通公司对涉案债务应否承担保证责任。
关于涉案担保对亿阳信通公司是否发生效力。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，公司对外提供关联担保应当由股东会或股东大会作出决议，即担保行为，特别是对外提供关联担保，不是法定代表人所能单独决定的事项。因此，对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题，应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。本案中，亿阳集团系亿阳信通公司股东，涉案担保系关联担保，亿阳信通公司又系上市公司，与一般有限责任公司或未上市的股份公司具有的“人合性”、“封闭性”特征不同，上市公司股东人数分布广、资合性强。同时，上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，若未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东甚至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人（股东）未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必会侵害了其他股东及投资者利益。此外，上市公司属于公众性公司，又具有资合性的结构特性，决定了在对外担保的纠纷中应当倾向于保护股东特别是中小股东的利益。具体到本案中，亿阳信通公司虽于2016年9月20日作出了同意为亿阳集团就涉案债务提供担保的董事会决议，但该决议并不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，且亿阳信通公司章程第五十五条也规定为股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过，故涉案担保并未经过亿阳信通公司作出有效决议。同时，华地公司系商事主体，根据其在二审庭审中所作陈述，在涉案借款及担保合同磋商阶段，其明知涉案担保事项应经亿阳信通公司股东会作出决议，且亿阳信通公司章程第一百二十九条第八项虽规定董事会“在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项”，但华地公司也并未举证证明亿阳信通公司向其出示了股东大会授权董事会可以就向关联方提供担保作出决议的相关证据。在此情况下，华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。在亿阳信通公司对涉案担保不予追认的情况下，一审以涉案担保有效判决亿阳信通公司对涉案借款承担连带清偿责任理据不足，本院予以纠正。
关于本案相关责任承担。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，涉案担保行为虽系无效，但亿阳信通公司相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议，曲飞作为亿阳信通公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章，并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任，对于上述对外实施损害公司利益的行为，亿阳信通公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因担保合同无效导致华地公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于华地公司对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，故亿阳信通公司承担赔偿责任的范围为亿阳集团不能清偿债务部分的50％。
此外，对于亿阳集团所称的其向新华控股集团支付的1560万元应抵扣相应本息的问题，因亿阳集团提起上诉后，未按要求交纳上诉案件受理费用，本院已另行制作法律文书，按其自动撤回上诉处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对亿阳集团上述主张，本院不再进行处理。
综上所述，亿阳信通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院（2017）皖民初46号民事判决第一项；
二、变更安徽省高级人民法院（2017）皖民初46号民事判决第二项为亿阳信通股份有限公司对上述第一判项的债务不能清偿部分向安徽华地恒基房地产有限公司承担50%的赔偿责任。亿阳信通股份有限公司承担赔偿责任后，有权向亿阳集团股份有限公司追偿；
三、驳回安徽华地恒基房地产有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1092567元，财产保全费5000元，合计1097567元，由亿阳集团股份有限公司负担。二审案件受理费1092567元，由安徽华地恒基房地产有限公司负担546283.5元，亿阳信通股份有限公司负担546283.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓海
审 判 员 方 芳
审 判 员 宁 晟
二〇一九年十二月十日
书 记 员 马利杰
【附】《九民会纪要》关于公司法定代表人越权担保的相关规定如下：
◆17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
◆18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
◆19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
◆20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。