来源 | 不动产法律与实务
作者 | 李玮，律师，上海法学会会员，上海律协银行业研究委员会委员。
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▲ 北京九稳律师事务所
问题的提出：抵押是典型的担保物权，《民法典》第399条明确规定包括“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。但是实务中依法被查封、扣押财产设定抵押，抵押合同的性质是什么？效力如何，有效还是无效？司法实践中对此一直存在争议。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）新规出台，是否尘埃落定？
本文拟进行展开。
一、关于抵押财产的范围，民法典从正反两方面进行了规定。
抵押财产是指抵押人用以设定抵押权的财产，必须是能够转让的财产，且具备法定条件的财产。
关于抵押财产的范围，民法典从正反两方面进行了规定。
1.正面规定——可以抵押的财产
《民法典》第三百九十五条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
可以抵押的财产，民法典明确规定了是债务人或者第三人有权处分的财产。 《民法典》第399条规定：下列财产不得抵押：（一） 土地所有权；（二） 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三） 学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四） 所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五） 依法被查封、扣押、监管的财产；（六） 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。《民法典》承继了原《物权法》第184条规定，明确规定不得抵押的财产包括依法被查封、扣押、监管的财产。
二、查封、扣押的法律效果——被查封扣押财产权利受限，当事人不得随意处分。
查封、扣押是人民法院对当事人财产所采取的强制措施，在民商事诉讼中，一般发生在财产保全阶段、执行程序中。查封、扣押也是行政机关执法过程中所采取的行政强制措施。查封、扣押财产，意在限制被查封人、被扣押人对财产权利的行使，因此使得财产处于一种权利受限的状态，当事人不得随意处分标的物。如果隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，需承担相应的法律责任。
法律依据：《民事诉讼法》第一百一十一条第（三）款规定： 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（三） 隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。 被查封、扣押财产设定抵押是否有效，存在两种观点，一种观点认为查封、扣押财产禁止抵押属于强制性条款，设定抵押违反强制性规定而无效。另一种观点认为，被查封、扣押财产设定抵押，抵押合同性质上属于无权处分合同。 之前主流司法观点认为查封财产禁止抵押的条款属于效力性强制性规定，因此查封后设定抵押合同由于违反法律强制性效力性规定而无效。 2.九民纪要观点：不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效。 《九民纪要》60.【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。 3.民法典无权处分制度的变化——无权处分情形下签订的合同有效。 无权处分，是指没有处分权而处分他人财产。之前的《合同法》51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”合同法第51条无权处分效力待定说，就是无权处分情形下签订的合同效力待定。 《民法典》第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”579条规定了关于出卖人无权处分情形下买卖合同效力、违约责任承担的规定。从该条款表述中，关于无权处分，民法典已采纳了“有效说”。 合同法项下无权处分是效力待定合同，而民法典认为无权处分不影响合同效力，因此民法典关于无权处分的效力已发生根本变化。 4.《民法典担保解释》：被查封或者扣押的财产抵押，不影响抵押合同效力。 《民法典担保解释》沿袭九民纪要未经抵押登记不影响抵押合同效力的精神，规定以依法被查封或者扣押的财产抵押，不影响合同效力，也就是抵押合同有效。被查封或者扣押的财产抵押由于构成无权处分，不影响抵押合同的效力，与民法典关于无权处分签订合同有效的精神亦相互一致。 依据：《民法典担保解释》第37条规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典三百一十一条的规定处理。 当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
1.当事人对被查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定。案例：北京汇润通投资管理有限公司、熊涌华确认合同有效纠纷二审民事判决书（浙江高院（2020）浙民终502号） 浙江高院认为：案涉游泳馆土地被多家人民法院查封，就经发集团将案涉土地抵押给诸暨农商行的事实，汇润通公司、熊涌华与经发集团签订的《债务清偿协议书》中均有记载，而案涉房产存在被查封的障碍，仅为房产不能过户，属于物权变动问题，不影响合同的效力。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第三项规定，转移、变卖被查封的财产的诉讼参与人或者其他人，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，追究其刑事责任，但该规定并未明确处分查封财产合同的效力，故汇润通公司、熊涌华主张协议无效的理由不能成立。当事人对被人民法院查封的财产进行处分，不能认定其违反了效力性强制性规定，原审法院认定《债务清偿协议书》为当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，确认有效并无不当。 2.查封财产禁止抵押属于效力性强制性规定，违反无效。 案例索引：宁波建工股份有限公司、中国建设银行股份有限公司白山分行第三人撤销之诉二审民事裁定书（（2019）最高法民终1892号） 最高院认为：和丰置业和建行白山分行是在案涉房屋被查封之后，签订抵押合同并办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第五项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产属于禁止抵押的财产。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）第二十一条规定，已被法院查封并办理查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，办理抵押手续的，人民法院应当确认其行为无效。宁波建工基于该查封，首先，在物权法上享有排除他人在之后对查封标的进行抵押、转让等处分的权利，其由此与该查封标的具有物权法上的利害关系；其次，宁波建工虽然为一般债权人，但基于法院查封而与查封标的具有物权法上利害关系，其债权可以认定属于法律特殊保护的债权，基于司法查封产生排除抵押权的后续设立，其中所体现的利害关系不同于允许不同物权竞存条件下事实上的利害关系。一审法院（2016）吉民初11号民事调解书确认的调解协议第二项关于建行白山分行可在和丰置业的给付义务范围内，对前述在建工程和国有土地使用权行使抵押权的内容，违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条关于查封财产禁止抵押的效力性强制性规定，且该项内容可能直接导致宁波建工就案涉土地使用权、房屋拍卖款项获得清偿的权利无法实现，（2016）吉民初11号民事调解书第二项与宁波建工具有法律上的利害关系（主要是物权法上的利害关系），宁波建工属于无独立请求权的第三人，其有权提起第三人撤销之诉。一审法院认定宁波建工不具有提起本案第三人撤销之诉的主体资格，适用法律错误。 3.履行办理抵押登记手续时，案涉土地已被查封，属于法律上已不能履行。 案例：中国农业银行股份有限公司日喀则分行、西藏日喀则市超日国策太阳能应用有限责任公司抵押合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申2368号） 最高院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。物权法第一百八十四条第五项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。本案中，超日国策公司出具的《抵押承诺书》系对《固定资产借款合同》约定的担保内容及方式进一步明确及具体化，其与农行日喀则分行已达成抵押合意，双方抵押合同关系成立。超日国策公司未履约，农行日喀则分行有权要求其继续履行。农行日喀则分行诉请超日国策公司履行办理抵押登记手续时，案涉土地已被上海市虹口区人民法院查封，法律上已不能履行。农行日喀则分行申请再审理由缺乏法律依据，不能成立。 1.被查封、扣押、监管的财产，由于权利处分受限，民法典规定属于不得抵押的财产。但查封、扣押财产禁止抵押并非强制性效力性条款，被查封、扣押财产设定抵押，抵押合同系无权处分，但不影响抵押合同的效力，与民法典无权处分签订的合同有效的新制度相辅相成。 2.当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。 3.当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，构成无权处分的，依照民法典三百一十一条无权处分的规定处理，需要考量第三人是否善意。 4.被查封、扣押、监管的财产设定抵押，虽然抵押合同有效，但由于是受限制财产，未来不一定能够实现抵押权，而且存在不少法律风险存在，因此作为抵押权人在设置抵押时，应审核抵押财产是否处于查封、扣押、监管等非正常状态，签订抵押合同后也应及时办理抵押登记手续。
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