中国与韩国在刑事案件电子数据收集和审查中的比较分析
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本文作者全范镇是一位韩国留学生，目前就读于上海交通大学法学院，师从国内较早从事电子证据研究工作的寿步教授。在几个研讨会上聆听过寿步教授的发言，犀利而独特，名师果然出高徒。本文经授权刊发。
摘要
为了应对愈发频繁的借助电子数据的犯罪活动，中国的两高一部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、韩国警察厅[ 相当于中国的公安部]制定了《关于收集提取和审查判断电子数据的规定》。两国规定的构成方式几乎没有差异，但是在扣押的优先顺序上，两国的规定内容完全相反。本文主要针对两国规定中的异同点展开讨论。
一、导言
随着以数字技术为根本依托的网络的发达，我们进入了日常生活全方面依赖电子技术的数据社会。阿里巴巴正在推广的VR网上购物、韩国的LG公司正在提供的物联网（IoT：Internet of Things）等技术已经深深地渗透到我们的生活中。这些技术可以说是技术发展的结果，即现有的信息化社会中的因特网通讯的结果。以前我们去买东西的时候需要提前在便利贴上写好要买的东西之后，再拿着该便利贴去超市购物。而现在我们只需要用智能手机的软件记录下购物清单，轻轻松松拿着手机去超市购物就可以了。现在这样便捷的生活方式是很普遍的，这种生活环境的变化使得我们日常活动都自然地被存储到电子数据中。同时，这种变化也影响了犯罪环境。不得不承认，与电子数据相关的犯罪越来越多。
笔者在韩国从事警察的工作过程中，时常遇到被告或是原告都提出以电子数据作为证据的情形。笔者为了侦查电话诈骗案件，通常会要求银行出具被害人汇款的交易信息，而银行会直接发送该交易信息的电子数据文档。除此之外，报警的时候提交存储录像资料的移动硬盘的人越来越多。这些也从侧面反映了，通过电脑和网络实行的犯罪的数量也在急剧增加。
面临这样的严峻趋势，为了有效地应对关于电子数据所发生的犯罪，世界各国在立法方面采取了相应措施：如修订刑事诉讼法或者新设关于电子数据的规定。在中国，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。在韩国，检察厅[ 相当于中国的中国最高人民检察院]制定了《关于收集和分析电子数据的规定》、警察厅制定了《关于收集和处理电子数据的规定》。下文简单介绍中国和韩国关于电子数据的规定，然后比较分析两国的规定。
二、中国和韩国的相关规定
（一）中国的规定
1. 相关规定的沿革
在中国，2012年修订了《刑事诉讼法》，在第四十八条规定了电子数据也属于刑事案件中的证据。之后在2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。
2. 主要内容
最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》包括五章（其中第五章是附则）。第一章是“一般规定”，规定了电子数据的概念和范畴（第一条）、遵守法定程序原则（第二条）、保护电子数据的完整性的方法（第五条）。第二章是“电子数据的收集与提取”，先规定了电子数据的收集和提取的基本方法（第七条）；在第八条规定了扣押电子数据原始存储介质是基本原则；在第九条，规定了不能扣押该原始存储介质的话可以提取电子数据；第十条规定了由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据。此外还规定了制作调取证据通知书、笔录、邀请见证人等为了确保电子数据的证据能力的程序。第三章是“电子数据的移送与展示”，规定了电子数据的移送和展示。第四章是“电子数据的审查与判断”规定了收集和提取的电子数据的审查过程和为了确保该电子数据的证据能力的若干措施。最后第五章是附则，规定了该规定中使用的用语的含义和该规定的施行时期。
（二）韩国的规定
1. 相关规定的沿革
韩国检察厅在2003年制定了《扣押和搜查电脑的基本指南》，主要规定关于扣押电脑里存储资料的基本方法。该指南仅是检察厅内部的规定，相当于内部行为准则。由于当时还没确立电子数据这个概念，所以它不是一个关于电子数据的专门规定，而只是一个针对利用电脑的犯罪基本指南文档。值得注意的是该指南明确指出了电脑里的存储资料也具有证据能力，也属于扣押的对象。后来在2006年，韩国检察厅制定了《关于收集和分析电子数据的规定》，制定了收集和分析电子数据的过程中要遵守的若干规定。
但是上面的规定都不具备韩国国会制定的法律效力，而是检察厅内部的行为守则。所以在2011年，韩国国会修订了刑事诉讼法，在第一百零六条（扣押）第三项制定了电子数据也是扣押的对象。
但是在电子数据激增的情况下，上述的一个法条不能够适用于关于电子数据的收集和审查的所有情形。所以韩国警察厅在2015年制定了《关于收集和处理电子数据的规定》，适用于侦查的过程[ 2017年 9月 1日 最新修订版]。韩国检察院把上述的《关于收集和分析电子数据的规定》修订和补充后适用于侦查和起诉的过程中[ 2017年 3月 1日 最新修订版]。下文主要分析韩国警察厅制定的《关于收集和处理电子数据的规定》。
2. 韩国警察厅规定的主要内容
韩国警察厅制定的《关于收集和处理电子数据的规定》分为三章和附则（附则不成为第四章）。第一章是“总则”，说明制定该规定的目的（第一条）和用语的含义（第二条）、保护被扣押人的权利的原则（第三条）、维持同一性[ 笔者觉得韩国规定中的同一性跟中国规定中的完整性的意思一样。]的原则（第四条）。要注意的是韩国规定中第五条里制定了证据分析官的资格与选拔，所以韩国警察厅有专门分析电子数据的人员和单位。第二章是“电子数据的收集”，规定不要过度的收集电子数据的原则（第八条）。接下来规定了为了确保电子数据的证据能力的证据收集程序。韩国的规定里区分了[ 该部分是跟中国的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》有最大的差异的，具体的内容下面说明。]电子数据的扣押（第十一条）和电子数据原始存储介质的扣押（第十一条2）。最后第三章是“分析[ 相当于中国规定中的审查和判断]电子数据的委托和履行”，规定了上述证据分析官的具体责任和为了确保电子数据的证据能力的分析程序。尤其最后的第二十三条制定了应该删除扣押资料中跟该犯罪无关的资料的义务[ 2017年 9月 1日 最新修订的主要内容之一]。跟中国的规定一样，最后的附则里规定了该规定的施行时期。
三、比较分析
（一）规定的基本构成
关于电子数据的规定中最重要的部分显然包括电子数据的概念和范畴、收集和提取的方法、审查和判断的方法以及确保电子数据的证据能力的要素。笔者觉得中国和韩国的规定都囊括了这四个部分。尤其为了确保电子数据的证据能力，中国的规定要求收集和审查电子数据过程中的完整性，韩国的规定要求收集和审查电子数据过程中的同一性。这体现了两国法律的相似之处。而且在关于要制作证据通知书、应当制作笔录、需要见证人等规定也非常相似。只是中国把用语的含义在附则中加以解释，而韩国的规定则把用语的含义在正文第二条加以说明。但是笔者觉得这样的部分不是两国规定中有实际意义的不同点，只是两国制定规定的方式的不同而已。
（二）制定规定的主体
在中国，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了统一的规定。但是在韩国，警察厅和检察院各自制定了两个规定。笔者觉得韩国现行的法规体系存在一定问题。虽然韩国检察院和警察厅的责任不同，但是在制定关于电子数据的规定中的核心内容肯定是一样的，不必由两个不同的主体分别出台规定。现在韩国两个不同的规定的存在不利于检察院和警察厅之间责任的明显区分，容易引发两个机构之间的混乱，扯皮推诿现象时有发生。因此笔者建议应该尽快将两部法规进行统一。
还有，两国的规定不是法律而只是部门的内部规定，只具有内部的约束力，没有对外的约束力。但在目前有关电子数据案件激增的社会趋势下，韩国的检察院和警察厅的两个内部规定不足以满足所有的关于电子数据的收集和审查。这样的情况下韩国国会尽快要修订刑事诉讼法或者新设关于电子数据的正式的法律。
（三）收集电子数据的方法和优先排位
在中国收集电子数据的原则是扣押电子数据的原始存储介质，否则要提取电子数据。如果由于客观原因无法或者不宜收集、提取电子数据，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据（中国的规定第八条到第十条）。与此相反，在韩国关于收集电子数据的原则是用打印、复制的方式来扣押电子化的数据中跟该犯罪有关的内容。否则要提取电子数据。最后在满足一定的条件下[ 韩国警察厅的《关于收集和处理电子数据的规定》第十一条2 第一项 第一号到五号
1. 存储在原始存储介质的电子数据用于运营赌博、黄色读物等网页，该电子数据具有再次用于犯罪的可能性的时候。
2. 原始存储介质中有黄色读物或者有要保护个人隐私的内容，发布该电子数据具有导致伤害个人隐私的重大可能性的时候。
3. 通过非法或者不正当的方法取得的资料存储在原始存储介质的时候。
4. 所有原始存储介质中存储的电子数据本身就构成犯罪的时候（在韩国，所有儿童的黄色读物图片、视频就构成犯罪）
5. 不能依据第十一条的方式进行扣押或者依据第十一条的方式进行扣押无法达成扣押的目的的时候。]才可以扣押电子数据的原始存储介质（韩国的规定第十一条和第十一条2）。
中国的规定强调了确保电子数据的证据能力，尤其强调保护电子数据的完整性侧面。而韩国的规定强调了保护被扣押人的权利。笔者觉得两国的规定各有其道理。关于这样不同的扣押的优先排位，应该进行比较中国和韩国之外国家规定的比较，需要更深的后续研究。
四、结论
以上比较分析了中国两高一部的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》和韩国警察厅的《关于收集和处理电子数据的规定》。数据社会的发展使得一般人就能轻易生产电子数据，跟与接触电子数据的便利性相反，收集和审查电子数据的过程则需要相当高的专门性。尤其与刀和斧子等古典的犯罪工具、现场的血痕等传统证据不同，电子数据很容易被操控。所以为了将电子数据作为裁判过程中的证据，需要高度的完整性。在这样的情况下，笔者上述关于各国电子数据的不同规定的分析有重要的意义。在韩国，检察院和警察厅正在按照不同的规定进行侦查，而且各自制定的法规并不具有国会制定的法律效力。因此要尽快修订完善关于电子数据的正式的法律，形成完整统一的法律体系。
【注】1、韩国警察厅相当于中国的公安部，韩国检察厅相当于中国的最高人民检察院；
2、韩国规定中的“同一性”，与中国规定中的“完整性”，大致相同。
3、韩国规定中的“分析‘，与中国规定中的”审查与判断“，大致相同。