047最高院IP典型案例4：潜水泵电机壳专利侵权案(4)

前三篇我们介绍了本案专利情况（044最高院IP典型案例4：潜水泵电机壳专利侵权案(1)）、三次无效的情况（045最高院IP典型案例4：潜水泵电机壳专利侵权案(2)046最高院IP典型案例4：潜水泵电机壳专利侵权案(3)），本篇继续关注该案的侵权案件的审理情况，本案着重关注现有技术认定情况和现有技术抗辩问题。

一、原告的诉求和被告的答辩

王业慈向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年8月10日立案受理。王业慈起诉请求：1.确认华盛公司制造、销售的被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围；2.判令华盛公司立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品的行为；3.判令华盛公司赔偿经济损失及合理维权费用30万元；4.本案诉讼费用由华盛公司承担。事实和理由：王业慈于2009年2月27日向国家知识产权局申请了涉案专利，申请公布日期为2010年9月1日，2012年5月2日获得授权。该专利解决了传统电潜水泵壳壁厚大、重量重、用料多、制造成本高等问题，相关专利产品一经推广即获得争相抢购。华盛公司未经其许可，生产销售侵害涉案专利权的产品，给王业慈造成较大的经济损失，应承担停止侵权并赔偿经济损失的责任。

华盛公司原审辩称：1.王业慈没有证据证明被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的保护范围；2.涉案专利没有新颖性和创造性，不符合专利法授权规定的条件，其已就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求；3.被诉侵权产品是依据现有技术生产和制造，其生产和销售行为不构成侵权；4.王业慈主张的侵权赔偿数额过高且没有任何事实和法律依据。故请求驳回王业慈的全部诉讼请求。

二、一审法院的认定和判决

2018年6月9日，王业慈向江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）提出申请，请求对其购买被诉侵权产品的行为进行证据保全公证。6月9日，王业慈与该公证处公证员陈恩、崔某到位于聊城市莘县“莘县刘氏农机水泵总经销"店铺，王业慈以普通消费者的名义在该店购买潜水电泵1台（型号ＱＳ65-13-4），取得收据1张（编号xxx）。购买结束后，王业慈与该公证处工作人员将所购产品及销货清单带回住宿宾馆地下车库，由王业慈对所购物品拍照后交由该公证处工作人员进行封装并加贴封条，加贴封条后的物品交由王业慈保管。徐州公证处对以上过程进行公证，并于2018年7月2日出具（2018）徐徐证民内字第3729号公证书。公证书附图显示，所购潜水泵外包装袋、产品铭牌及使用说明书上均印有华盛公司字样，收据显示该潜水泵购买金额为900元。华盛公司认可被诉侵权产品由其生产、销售。

华盛公司为证明被诉侵权产品使用的是现有技术，提供了以下证据：七洲集团生产的潜水电泵实物、潜水电泵相关设计图纸（中灌七洲集团QS20-30/2-2潜水电泵总装配图及零件图、江苏省沛县农机厂5.5KW潜水电泵总装配图、沛县农机厂200QJ40-30/2-A潜水电泵、沛县农机厂QS40X30A-55/2潜水电泵、江苏省沛县农机厂200QJ40-30/2-07基座焊合、华盛公司QS145-(4）5.5-00QS型潜水电机、华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸)、相关参考文献及产品说明书。原审法院确认上述证据的真实性，并认定上述证据形成于涉案专利的申请日之前。

综合上述实物产品、图纸及文献和说明书可以看出，涉案产品的导叶体、进水段、上下轴承座、出水管、定子与转子、定子线圈连接电缆线、壳体为钢制等相关技术早在上世纪就已被公开。同时，涉案专利说明书记载“[0007]电机壳管壁薄、重量轻，制造成本低；[0008]焊接式电机壳其内腔形状、尺寸与铸铁件电机壳相同，可以互换，便于对老式潜水泵维修时更换电机壳;[0014]一种电机壳为焊接件的小型电潜水泵，其导叶体1、进水段3、上轴承座4和下轴承座10仍保持原来的设计不变"。也就是说涉案专利水泵除了电机壳为改进外，水泵的其他部分均是延续传统水泵的相关技术。由此可见，小型潜水电泵包括导叶体、进水段、上下轴承座、出水管、定子与转子、定子线圈连接电缆线、壳体为钢制等相关技术已是行业内的现有技术。通过现场拆解实物产品可知，在先产品与被诉侵权产品卡簧所在位置的连接关系为，在定子下方设置有法兰盘，法兰盘下方设有卡簧，卡簧下方设有轴承座，因此其卡簧的作用均为固定法兰盘与轴承座，涉案专利权利要求中虽没有定义法兰盘，但在说明书附图1中可清晰看出，其卡簧上端连接有法兰盘（图中未标注，在卡簧上方剖面线对应部件），下端连接下轴承座，印证了卡簧的实际作用即为固定法兰盘与轴承座。

原审庭审中，王业慈与华盛公司对被诉侵权产品技术方案与现有技术发表了技术比对意见。王业慈认为，华盛公司未能证明七洲集团实物产品生产时间在涉案专利申请日前，因此不具备可比性。其从技术特征比对上发表比对意见如下：七洲集团生产的潜水泵与被诉侵权产品相比，结构上存在以下区别。1.七洲集团生产的潜水泵没有下端环，只有一个焊接在电机壳外部用于加固的箍，而被诉侵权产品有下端环且与电机壳下端焊接，下端环中有卡簧槽，卡簧位于下端环内的卡簧槽内，被诉侵权产品此结构与涉案专利完全一致，而七洲集团生产的潜水泵所谓的卡簧是位于主体钢管里，并非在他们所谓的“箍"里或“下端环"里，由于卡簧的位置不一样，其所起作用和原理亦不相同。2.七洲集团生产的潜水泵电机壳上下端均设有卡簧，而被诉侵权产品上端环内没有卡簧，这与王业慈的专利相同。因此，被诉侵权产品采用的并非现有技术，而是王业慈涉案发明专利技术。华盛公司认可在先产品电机壳上端设有卡簧，但认为在先产品与被诉侵权产品二者均包括轴承座、挡圈（即法兰盘）、卡簧、电机壳等，相关部件也均能一一对应，电机壳的上下端均与端环焊接，且上下端环均为圆形环，电机壳均为圆钢管。在先产品下端卡簧位于圆钢管内，虽不在下端环内，与被诉侵权产品卡簧位置略有区别，但其位置紧靠端环，且所起的作用和功能一致，应构成等同。并且，其被诉侵权产品电机壳是依据华盛公司公开的QT(J)D145-04A电机壳图纸生产的。

原审法院认为：被诉侵权产品由四段组成，包括导叶体、进水段、上轴承座和电机壳。双方认可导叶体、进水段、上轴承座为现有技术。（一）关于电机壳部分，在先产品与被诉侵权产品电机壳的区别仅在卡簧的设置和位置存在差别，而这一主要区别技术特征，被华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸全部公开。即使从产品的结构分析，涉案专利并未限定电机壳上端或上端环上是否应设有卡簧，在先产品与被诉侵权产品电机壳上端均焊有上端环，两者皆为圆形环结构，形状与位置均相同。同时，被诉侵权产品的下端环内设置的卡簧与在先产品在靠近下端环电机壳内设置的卡簧的位置略有区别，其功能也均是起到固定定子下端的法兰盘和轴承座的作用，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到的，该技术特征构成等同的技术特征。（二）关于华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸，由于华盛公司的水泵电机壳是依该份图纸委托他人加工的，图纸中的技术已基于产品部件委托生产加工及整机销售被公开，在该图纸中，电机壳本身的材质为A3（该标注为旧标准中碳素结构钢，属于现行标准里的Q235普通碳素结构钢，属于钢的一种），电机壳两端焊接有圆形环，一端的圆形环内孔上开有卡簧槽，用于安放卡簧，另一端圆形环厚度较厚，并开有螺栓孔，与被诉侵权产品中的上下端环材质、位置、结构、作用均一致。因此，被诉侵权产品使用了所述的三段现有技术和钢制电机壳，电机壳的技术特征已由华盛公司的QT(J)D145-04A电机壳图纸公开；同时被诉侵权产品下端环内孔设置卡簧的位置与在先产品电机壳端部设置卡簧位置的技术特征并无实质性差异，亦构成等同。因此，被诉侵权产品使用的是现有技术，华盛公司主张的现有技术抗辩成立。王业慈主张华盛公司构成专利侵权没有事实和法律依据，其诉讼请求不能成立。原审法院判决：驳回王业慈的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，由王业慈负担。

【NOTE】我们回想下第二次无效决定，当时无效决定中认为七洲集团的潜水泵实物已经严重锈蚀，无法看清公开时间，因此不能作为现有技术使用。但在侵权诉讼中，法院明确认为这些证据是真实的，而且公开时间在申请日之前，这一点法院与复审委的认定截然相反。同样地，关于华盛公司的委托加工问题，复审委认为基于双方的保密义务，公众难以知悉其技术情况，因此无法构成使用公开。但法院却认为这种委托加工已经使得图纸中的技术已基于产品部件委托生产加工及整机销售被公开，这也与复审委的认定截然不同。关于复审委与法院在现有技术上的认定标准差异，我们会在下篇的总结中重点讨论。

三、最高院的认定和判决

本院二审审理期间，华盛公司补充提交了以下证据：

1.华盛公司、徐泰水泵厂、江苏天海泵业有限公司等四十家企业联名签章的《书面补充答辩》，江苏省徐州市区有三家水泵厂，沛县四十多家，丰县二十五家，产品品种由原来的QS型，已拓展为QSP喷泉泵、QW潜水泵等。丰县、沛县近百家大小规模水泵厂，几十家铸造、锻造，零部件加工，亦相应发展起来，形成了一个庞大潜水电泵生产工业链，“徐州水泵"这一名称在全国声誉很高。拟证明涉案专利技术方案在专利申请日前已经属于现有技术。

2.（2019）鲁聊城鲁西证民字第4006号公证书及潜水泵实物两台。该公证书记录了前述潜水泵实物的购买过程。公证书中照片显示其中一台潜水泵生产日期为2010年12月，另一台生产日期为2008年6月。华盛公司拟以此证明其实施的是现有技术。华盛公司认可2008年6月的潜水泵实物中电机壳为铸铁件。王业慈对该公证书及潜水泵实物的真实性予以认可，但认为公证书中2008年6月的潜水泵电机壳为铸铁件，与涉案专利权的技术方案存在明显区别；生产日期为2010年12月的潜水泵生产时间晚于涉案专利申请日，均不能构成现有技术，故与本案缺乏关联性，且均无破拆比对的必要。结合该公证书内容以及王业慈的质证意见，本院认可该证据的真实性，鉴于两台潜水泵一台生产时间晚于涉案专利申请日，另一台为铸铁件电机壳，与涉案专利技术方案存在明显的实质性区别，故对该公证书及实物，本院不予采纳。

3.卡簧电机壳照片2张、两头焊接端环的水泵照片2张以及信函一份。华盛公司拟证明其实施的是现有技术。王业慈认可上述照片的真实性，但认为不能证明在申请日前存在落入涉案专利权保护范围的完整技术方案的水泵实物。结合王业慈的质证意见，本院认可照片的真实性，但该证据仅能证明卡簧以及两头焊接端环部分的技术特征，并未完整披露涉案专利特别是电机壳部分的技术特征，不予采纳。

4.圣龙机电制造有限责任公司（以下简称圣龙公司）出具的《钢壳制作及证据电机壳来源情况说明》，落款处盖有圣龙公司公章，并有案外人圣龙公司员工王某某的签名。该情况说明书载明：徐州华成水泵厂（华盛公司前身）在沛县钢壳基础上首先设计出两头焊接的钢管电机壳，当时让丰县欢口镇俊祥机械厂刘某代加工，王某某系在刘某家中拿来一个加工废的钢管电机壳，测绘出图纸，自己加工组装整机，并于2008年推广销售。后王业慈起诉圣龙公司，在（2016）苏民终字133号案件中，江苏省高级人民法院多次来丰县调查取证，在客户返厂的几十台旧电机壳中，找到一台20某某年出厂的旧钢管电机壳，和涉案专利电机壳材质、结构一模一样。华盛公司拟证明与涉案专利中技术特征相同的电机壳在专利申请日前已经公开。王业慈认可该份证据形式真实性，但是认为133号民事判决中并未认定该旧电机壳早于涉案专利申请日前已经销售，不能仅凭圣龙公司单方意见就认为在先案件中的旧电机壳产品早于涉案专利申请日已公开。结合王业慈的质证意见，该份证据原件与复印件一致，本院认可该证据的形式真实性。对于该份证据中证言内容真实性，133号民事判决已认定圣龙公司已于2008年11月生产出上下端环焊接的钢制电机壳，结合华盛公司委托俊祥机械厂按照图纸试生产电机壳的证据，以及两公司同处丰县等客观情况，圣龙公司的上述证言内容具有合理性，本院予以采纳。

5.（2019）鲁潍坊潍城证民字第3298号公证书及潜水泵实物、出货单。该公证书公证了2019年11月7日华盛公司法定代表人涂新勇购买潜水泵的过程，出货单拟证明该潜水泵销售的时间。二审程序中，当庭对该潜水泵实物进行比对。该潜水泵封存状况良好，其出水口位置贴有标签，标签上打印有“徐州华盛实业有限公司"字样，且有手写型号“QS20-30/2-3"及生产日期“2009年2月"。泵体附带说明书，合格证上型号与标签型号相同，产品型号为16。铭牌上显示的型号、生产日期、出厂编号与标签及合格证内容一致，有效日期为2013年11月，生产厂家为徐州华盛实业有限公司（原徐州华成电泵厂）。从外表看，上端有上端环，下端有下端环，上下端环与电机壳焊接。经当庭现场破拆后，电机壳为圆钢管，上端焊接上端环，下端焊接下端环，下端环内设有卡簧槽。徐州华成电泵厂的出货单显示单位为“双杨"，开具时间为“2009年4月18日"，显示的规格型号包括“20-30"。上述证据拟证明在涉案专利申请日前，华盛公司已经生产并销售该水泵产品，构成现有技术。王业慈质证认为，认可该水泵具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，但该潜水泵生产日期为“2009年2月"，未具体到某日，因此应认定为2月的最后一日，仍晚于涉案专利申请日2009年2月27日。同时，根据出货单，该台水泵公开销售时间应为2009年4月18日，同样晚于涉案专利申请日。该水泵内部线圈以及包裹线圈的塑料绳、电缆接头、锭子转子的漆面没有老化痕迹，有理由怀疑该产品生产日期并非产品上所标注的2009年2月，同时请求对于该产品生产时间进行鉴定。结合王业慈的质证意见，本院认为，该水泵购买过程经过公证认证，实物封存情况良好，从各部件的配合以及连接情况，并无曾被破拆的迹象，尤其从外部漆面、电缆等老化情况可确认该证据的真实性，并无鉴定必要，王业慈针对该实物真实性的质疑缺乏依据，本院对该份证据予以采纳。

【NOTE】二审期间被告联合其他企业的联名签章可能影响到了法官的心证，圣龙的在先判决的问题后续最高院有认定（只能证明先用权成立，但无法证明在先销售构成使用公开。但这一认定与圣龙的133号判决有差异，133号判决中认为圣龙的先用权抗辩和现有技术抗辩都不成立，因为圣龙公司提供的旧潜水泵与侵权产品在结构上有差异），被告华盛公司自己的产品真实性可以，但公开时间有问题，无法使用。

本院另查明以下事实：

1.除本案外，王业慈还分别起诉了徐州九龙水泵厂、江苏精工泵业有限公司、徐州鹏程水泵厂、徐州天龙机电制造有限公司四家公司。本案与上述四起案件中涉案专利、被诉侵权产品技术方案以及委托诉讼代理人均相同，华盛公司与徐州九龙水泵厂、江苏精工泵业有限公司、徐州鹏程水泵厂、徐州天龙机电制造有限公司所提交证据相同。当事人同意对上述五起案件予以合并审理。

2.关于俊祥机械厂受华盛公司委托加工潜水泵电机壳情况

原审程序中，华盛公司提交了俊祥机械厂出具的《证明》、营业执照、华盛公司的QT(J)D145-04A电机壳图纸、徐州华成电泵厂（华盛公司前身）验收单及领款单等证据。《证明》记载，2008年10月份华盛公司提供潜水电泵用钢管焊接的电机壳图纸委托俊祥机械厂生产，2008年11月底生产出十几台符合图纸要求的钢管焊接的电机壳产品，经华盛公司质检部门检验合格，可以进行少量生产。因为试生产生产量小，加工未形成规模，因此当时送电机壳没有办理正式入库手续只办理临时收条，直至2009年5月才将收条换成正式入库手续，之后进行小批量的生产。在徐州华成电泵厂验收单显示开票时间为2009年5月28日，产品及材料名称为“5.5电机壳"，数量为10台，单价为56元。该验收单复印件左上角记载“说明：我厂2008年11月开始生产电机壳，至2009年5月28日已批量生产，对外销售"，该内容盖有俊祥机械厂公章。另一张徐州华成电泵厂验收单开具时间为2009年6月15日，产品及材料名称亦为“5.5电机壳"，数量为75台，单价为58元。领款单记载时间为2009年6月15日，付款方为华盛公司法定代表人“涂新勇"，领款人为刘某。

3.关于133号民事判决相关内容

王业慈曾起诉圣龙公司、徐州溥龙泵业有限公司（以下简称溥龙公司），主张两公司侵害与本案相同的发明专利权。该案一审判决认定：焊接钢管电机壳为该案中被诉侵权产品的关键部件，溥龙公司用于制造整机的电机壳购自圣龙公司，溥龙公司在购入电机壳并制造侵权水泵过程中存在主观故意，故判决圣龙公司、溥龙公司停止侵权行为并连带赔偿王业慈经济损失及合理费用合计6万元。圣龙公司不服提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年5月6日作出133号民事判决。该判决书记载，在二审法院前往圣龙公司勘验过程中，圣龙公司从其库房找出一件QS20-30旧电机壳，王业慈认可该电机壳与圣龙公司一审提交的旧电机壳一样，但认为其上的铭牌是重新安装过的。上述电机壳铭牌显示生产厂家为圣龙公司，生产时间为2008年11月。各方当事人认可该电机壳可以安装在QS10-50、QS10-45、QS20-30、QS25-25、QS30-25、QS30-60、QS40-18、QS65-10系列潜水泵上。该旧电机壳与该案被诉侵权产品的电机壳部分的技术特征相同。

该案二审判决认为，根据圣龙公司二审勘验提交的旧电机壳，该电机壳与被诉侵权潜水泵电机壳结构相同，即电机壳为圆钢管且下端环内孔设有卡簧槽。二审中，各方认可该电机壳可以同时安装在不同型号潜水泵上，且从该电机壳铭牌上标注的生产时间为2008年11月，早于涉案专利申请日，可以认定圣龙公司在涉案专利申请日前即已生产与被诉侵权潜水泵电机壳结构相同的电机壳，且实际同时安装在与被诉产品型号不同的潜水泵上。由此可见，涉案电机壳并非专门用于实施涉案专利的产品，其同时具有非侵权用途。故二审法院认定圣龙公司不构成帮助侵权，改判溥龙公司赔偿王业慈经济损失及合理费用合计6万元。王业慈未对此案提起再审申请。

4.关于本案华盛公司现有技术抗辩主张中涉及133号民事判决的内容

本案原审程序中，2018年10月9日证据交换笔录记载：“被告2（即徐州鹏程水泵厂）：……而且在133号民事判决也证明了钢壳技术至少在2008年11月之前已经被不同的公司投入生产使用。判决书的证明目的主要是为了证明涉案产品的钢壳技术早在2008年11月前就已经存在，而且实际投入生产使用。在判决书第十页倒数第七行。根据圣龙公司二审勘验中提交的旧电机壳见图4，该电机壳与被诉侵权水泵电机壳结构相同。电机壳为圆钢管，且下端环内孔设有卡簧槽，二审中各方认可该电机壳可以同时安装在不同型号的潜水电泵上且标注的时间2008年11月早于涉案专利申请日，可以认定圣龙公司在涉案专利申请日前已经生产销售与被诉侵权潜水泵的电机壳结构相同的电机壳。……原告（即王业慈）：该判决书确实已经确认了圣龙公司在专利申请日前已经生产了相关电机壳，但是电机壳的生产不意味着专利的全部技术特征在申请日以前得到了体现。另外该判决书仍然认定水泵的生产企业侵权，且承担了赔偿损失的责任。不能证明原告的专利技术是一项现有技术。"

二审程序中，应本院要求，王业慈就133号民事判决中认定的QS20-30旧电机壳是否构成现有技术提交书面答辩意见。王业慈认为：首先，133号民事判决认定圣龙公司二审提交的QS20-30旧电机壳为涉案专利申请日前已经生产过于草率。王业慈在该案中已经就铭牌形成时间提出质疑，铭牌替换对本行业来说是轻而易举的事，在圣龙公司未提交任何其他生产证明的情况下，该判决仅依据电机壳铭牌来认定形成时间有失偏颇。2.该判决认定的事实与本案没有关联。无论QS20-30旧电机壳形成时间是否早于涉案专利申请日，可以确定的是没有证据证明圣龙公司的电机壳在专利申请日前通过销售等方式已为公众所知。本案与圣龙公司没有任何关联性，因此QS20-30旧电机壳对本案现有技术抗辩或先用权抗辩均不能起到任何作用。3.该判决的最终判决结果为溥龙公司承担停止侵权、赔偿损失的责任，且二审判决送达后王业慈正在住院，因此没有就该判决认定QS20-30旧电机壳形成时间问题申请再审。

5.关于赔偿数额认定相关情况

本案二审庭审中，王业慈明确主张侵权持续时间应当认定为裁判之前三年，请求法院按照法定赔偿作出认定。华盛公司辩称，首先，王业慈本人不生产水泵产品，仅仅是委托加工零部件销售营利，因此华盛公司销售被诉侵权水泵的行为没有给其造成任何损失。其次，华盛公司生产的水泵产品中型号多样，涉及被诉侵权产品型号的较少，无论是生产数量还是获利都很有限。最后，在案证据可以证明王业慈许可他人实施涉案专利的费用有的是几千元，有的几万元，有的只请一顿饭就可以直接许可。因此，华盛公司认为本案王业慈主张的赔偿数额过高。王业慈原审程序中提交的与徐州乾龙泵业有限公司的涉案专利实施许可合同约定5年许可费为40万。华盛公司认为没有证据证明该笔许可费真实发生。

本院当庭要求华盛公司庭后指定期间内及时向本院提交被诉侵权产品的资料或者财务账册。华盛公司在指定期间内向本院提交了如下证据：

1.公司宣传册两一份，拟证明华盛公司销售多种型号潜水电泵，其中仅QS型号潜水电泵结构包含上下端环及卡簧结构技术特征。

2.销售清单及发货单数十份。销售清单盖有华盛公司公章，显示2015年8月至2018年8月该公司共销售潜水电泵5420台，被诉侵权产品为461台。发货单显示的型号众多，且大部分仅记载了型号的缩写。王业慈质证认为，上述证据为华盛公司单方出具，且明显不符合该公司生产、销售的实际情况，真实性不予认可，坚持按照法定赔偿方式计算赔偿数额。

【NOTE】五家被告在最高院合并审理，节省效率，后续的判决也是一起出的。关于华盛委托俊祥机械厂委托加工的问题，后续有认定（构成现有技术）。赔偿方面，被告华盛在最高院的要求下提供了销售清单，配合度还蛮高，给法院印象较好。而133判决的圣龙案件，我们已经提到过很多次，圣龙公司当时的现有技术抗辩和先用权抗辩都失败了，只是由于江苏高院认为圣龙是做机壳的，其销售给另一被告溥龙公司的机壳可以同时装在不同型号的潜水泵上，因此不是专用于实施侵犯涉案专利权的行为，不构成帮助侵权，无须承担民事责任。

关于间接侵权（包括帮助侵权和教唆侵权）的问题，下面两个法条比较重要：

《侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定了专利法意义下的帮助侵权与教唆侵权：

明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

本案的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；华盛公司主张的现有技术抗辩是否成立；华盛公司的先用权抗辩是否成立；如果华盛公司构成侵权，本案法律责任如何承担。

（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题

本案中，王业慈主张被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围。华盛公司认为被诉侵权产品在电机壳上端形状及上端法兰盘与涉案专利存在区别，故不落入涉案专利的保护范围。本院认为，首先，关于涉案专利权利要求1中“所述的电机壳主体为圆钢管"这一技术特征。被诉侵权产品的电机壳系通过对圆钢管的上端冲压成型，在端部形成较小幅度的扩口，以避免螺栓下端与壳体在安装时形成干涉，故被诉侵权产品电机壳上端内部孔径略大于下端内部孔径。涉案专利“所述的电机壳主体为圆钢管"这一技术特征仅限定电机壳主体为圆钢管，对圆钢管的开口形状未作限定。被诉侵权产品仍然具备涉案专利权利要求1中“所述的电机壳主体为圆钢管"这一技术特征。被诉侵权产品技术方案在具备相应技术特征的基础上增加其他技术特征，对于本案侵权判定不产生影响。其次，关于权利要求1中“上端环为圆形环"的技术特征。被诉侵权产品上端环确系法兰盘。法兰盘为行业内用语，是指连接两个管状或圆形物体的零部件，该形状亦是一种圆形环状物体。故被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1中“上端环为圆形环"的技术特征。最后，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1中的其他技术特征，华盛公司亦对此予以认可。因此，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围。华盛公司的相应抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【NOTE】被诉侵权产品已经落入了权1的保护范围，因此已经构成专利侵权，如果没有其他抗辩理由，就只剩赔偿了，好在这个案子现有技术抗辩成功了，五家被告都免责了。从侵权案件的审理逻辑来看，是否构成侵权是审理的第一步，如果不构成侵权，则现有技术抗辩和先用权抗辩可以不用审理了。但如果构成侵权，则需要继续审理现有技术抗辩、先用权抗辩、合理来源抗辩等合理抗辩事由，以便明晰是否承担侵权责任。

（二）关于华盛公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。"第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。"《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。"本案中，华盛公司以四份现有技术为依据，分别提出不同的现有技术抗辩。对此，本院分析如下：

1.关于依据七洲集团潜水泵实物提出的现有技术抗辩

对于华盛公司以七洲集团潜水泵实物为依据提出的现有技术抗辩，王业慈主张七洲集团潜水泵的出厂日期无法确认，原审法院通过推定方式认定其生产时间早于涉案专利申请日，认定事实错误。本院认为，本案中华盛公司提交了标注有七洲集团“海燕"商标的水泵实物，并结合七洲集团破产时间就该水泵实物的形成时间给出了合理解释，王业慈对此未提交相反证据予以推翻，故原审法院根据七洲集团的破产时间及水泵锈蚀严重程度推定该水泵形成于涉案专利申请日前并无不当。王业慈主张原审法院主动调查华盛公司的提交图纸等证据的真实性，影响了案件的公正审理，该主张明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

经本院当庭勘验，七洲集团水泵实物与被诉侵权产品在卡簧位置上存在区别：前者的卡簧设置在电机壳底部靠近下端环的位置，而后者的卡簧位于下端环内孔。原审法院认为，二者卡簧的位置虽然略有区别，但是其功能都是起到固定定子下端的法兰盘和轴承座的作用，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到。因此，该技术特征构成等同。本院认为，原审法院上述判断方法混淆了等同侵权与现有技术抗辩的判定方法。现有技术抗辩应遵循被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异的判断标准。被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，七洲集团的潜水泵实物与被诉侵权产品的卡簧分别设置在电机壳底部和下端环内孔两个不同位置上，差别明显，且卡簧设置在下端环内孔是涉案专利的发明点所在，应认为二者上述技术特征存在实质性差异。因此，原审法院关于华盛公司依据七洲集团潜水泵提出的现有技术抗辩成立的认定存在错误，本院予以纠正。

【NOTE】最高院所提到的“无实质性差异”与“等同侵权”有什么差异，这个问题有争议，只能说等同是对侵权与否的判定，而“无实质性差异”是现有技术抗辩中使用的判定方法，但两者有啥实质性的区别么？一般认为，现有技术抗辩适用的是类似新颖性的单独对比原则，因此需要公开全部特征或者适用“惯用手段的直接置换”，显然如果适用新颖性的标准，则相对于创造性中的“公知常识”标准，应当判断标准更严格才对。目前二审法院的判定思路也是这样，只是由于卡簧的位置不同，就认为现有技术抗辩不能成立，这个相当严苛了。但同样是最高院，也有文章认为“无实质性差异”应当参照等同的比对方式，适用范围更宽些，比如(2012)民申字第18号申请再审人盐城泽田机械有限公司与被申请人盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案，其中就明确提到了“在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术”，显然这里适用了比照等同的判定方式来判断现有技术抗辩是否成立。此外，通过下面第4条中最高院最终认定构成现有技术抗辩的证据来看，其中图纸仅显示了电机壳，但其他结构都没有公开，但最高院认为其他结构都是现有技术，可以相互结合构成现有技术抗辩，这种判定方式又大大超出了新颖性的判定准则，甚至比等同判定还要宽泛，类似于创造性的公知常识结合方式，所以，目前看现有技术抗辩的审理标准还是一个有争议的问题。

2.关于依据133号民事判决中圣龙公司电机壳产品提出的现有技术抗辩

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。"法律事实是作出裁判的理由和根据，如果在先生效判决所认定的特定事实已经争讼并充分论辩，在无相反证据的情况下，在先判决所认定的该特定事实在后续诉讼中应予采信。

江苏省高级人民法院作出的133号民事判决查明：在该案二审勘验中，圣龙公司从其库房找出一件型号为QS20-30的潜水泵旧电机壳，前述电机壳与该案中被诉侵权潜水泵电机壳结构相同，即电机壳为圆钢管且下端环内孔设有卡簧槽。王业慈、圣龙公司均认可该电机壳可以同时安装在不同型号的潜水泵上，且该电机壳铭牌上标注的生产时间为2008年11月，早于涉案专利申请日。同时，该判决明确认定，QS20-30旧电机壳与该案中被诉侵权潜水泵电机壳结构相同，即电机壳为圆钢管且下端环内孔设有卡簧槽。根据该案中QS20-30旧电机壳的照片以及现场勘验中的比对情况可知，该QS20-30旧电机壳具备涉案专利电机壳的全部技术特征。133号民事判决属于生效裁判，王业慈虽然主张“QS20-30旧电机壳"铭牌系重新安装，但是该主张仅是一种质疑且未提供相应证据，在本案中亦未提交足以推翻该事实的相反证据，故在先生效判决对“QS20-30旧电机壳"的相关事实认定可以作为本案现有技术抗辩的事实依据。

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于产品而言，通常包括使用公开、销售公开、展示公开等公开方式。133号民事判决虽然认定圣龙公司在涉案专利申请日前即已生产上述QS20-30电机壳，且实际安装在不同型号的潜水泵产品上，但在先生产行为并不等于在先销售。133号民事判决并未认定圣龙公司电机壳或安装有该电机壳的潜水泵产品在涉案专利申请日前已经通过公开销售等方式为公众所知，在案证据也不能证明圣龙公司上述电机壳产品的具体销售时间。因此，133号民事判决认定内容虽可以证明圣龙公司先用权抗辩成立，但尚不足以证明圣龙公司电机壳产品构成涉案专利的现有技术。因此，华盛公司依据圣龙公司电机壳产品提出的现有技术抗辩不能成立。

【NOTE】133号判决中江苏高院认为圣龙公司的先用权抗辩和现有技术抗辩都不成立，因为结构上有差异。在先生产不等于在先销售，因此被告如果需要举证证明现有技术，应当特别注意证明公众可以通过购买或其他途径来知悉生产厂家销售的产品，例如发票（本案中被告应该也提供了相应发票，因为无效过程中就有）。我们回想一下第一次无效和第三次过程中，复审委看到圣龙提供的实务和发票之后，已经认定QS20-30电机壳属于现有技术，按照这个逻辑的话，本应能够用来做现有技术抗辩，这里二审法院的认定与复审委的认定截然相反。

总之，这个案子的特殊之处在于复审委、一审、二审对相同或类似证据的认定都有差异，三方对“现有技术”中使用公开的审理标准存在较大不同，导致结论完全不同，考虑到最高院的认定是终局决定，我们还是跟着最高院的认定走吧。但这也给专利权人提供了机会，我们还记得第三次2020年全部无效的时候，用的就是圣龙的这个证据作为最接近的对比文件，如果专利权人在收到全部无效的决定之后，提起行政诉讼，然后拿着最高院的这个认定给一审法院看，那么一审法院会判定撤销无效决定么？这是个问题，好在事情没有发生。

3.关于依据（2019）鲁潍坊潍城证民字第3298号公证书公证购买的潜水泵实物提出的现有技术抗辩

经当庭比对，（2019）鲁潍坊潍城证民字第3298号公证书公证购买的潜水泵具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，王业慈亦予以认可。关于该潜水泵的形成时间，因标签及铭牌上标注的时间为“2009年2月"，并未具体到某日，故王业慈认为应当认定为2月的最后一天具有合理性。如前所述，当主张产品为现有技术时，证明在涉案专利申请日前通过销售公开等方式为公众所知至为关键。本案中，华盛公司提交的出货单显示该水泵的销售时间为2009年4月18日，晚于涉案专利申请日。因此，华盛公司依据上述公证购买的华盛公司潜水泵实物提出的现有技术抗辩亦不能成立。

4.关于依据华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸提出的现有技术抗辩

对于依据华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸真实性提出的现有技术抗辩，王业慈不认可该图纸的真实性及形成时间，其虽对鉴定报告及纵某某的证言真实性提出质疑，但并未提交相反的证据。本院认为，该图纸有原件可供核对，其内容符合机械制图一般标准和要求，结合南京师范大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书、纵某某的证人证言以及本案二审程序中华盛公司提交的华盛公司2009年2月生产的潜水泵实物，可以认定该图纸的真实性。该图纸记载的形成时间为2008年10月，早于涉案专利申请日2009年2月27日。

如前所述，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于企业生产产品的图纸而言，因记载有产品的技术方案，具有相应的商业价值，通常不会对外界公开，因此仅凭图纸记载的日期不足以证明该图纸在涉案专利申请日前已处于为公众所知的状态。本案中，华盛公司主张华盛公司委托案外人俊祥机械厂根据QT(J)D145-04A电机壳图纸试生产并销售了电机壳产品，且提交了相关证据予以证明。本院认为，华盛公司委托俊祥机械厂试生产的环节是否导致QT(J)D145-04A电机壳图纸作为载体的技术方案处于公众所能获知的状态是本案的关键。对此，可以综合考虑下述事实：首先，俊祥机械厂证明华盛公司于2008年11月委托其加工QT(J)D145-04A电机壳图纸产品，并且华盛公司二审程序中提交了生产日期为2009年2月的潜水泵产品。作为潜水泵零部件的电机壳通常早于整机的生产日期，因此在王业慈未提交相反证据的情况下，本院对前述委托加工的事实及时间予以确认。其次，在案证据不能证明俊祥机械厂对该图纸承载的技术方案负有协议约定的保密义务。同时，需要注意的是，圣龙公司出具的证言陈述了其电机壳产品技术方案的来源，其系从俊祥机械厂刘某家获得的加工废的电机壳后测绘图纸进而生产。该事实进一步表明俊祥机械厂针对华盛公司委托加工生产的电机壳产品未采取保密措施。委托加工的电机壳产品在2008年11月即已经处于公众可以观察到乃至可以获得的状态。最后，本案中，华盛公司的QT(J)D145-04A电机壳图纸产品技术内容为圆钢管焊接上、下端环，下端环中设置卡簧槽，技术方案非常直观，本领域技术人员无须对电机壳产品拆开或破坏，单纯从产品外观即可得到电机壳图纸的全部技术方案。因此，结合在案证据，特别是涉案专利申请日前至少已有华盛公司和圣龙公司两个生产厂商已经生产出具有相同技术特征的电机壳的事实，可以认定涉案专利申请日前，在俊祥机械厂受托加工过程中，华盛公司QT(J)D145-04A电机壳图纸所承载的技术方案已经处于为公众所知的状态，构成涉案专利申请日前的现有技术。

根据涉案专利说明书记载，涉案专利系通过圆钢管与上、下端环焊接形成的电机壳替代铸铁件电机壳，以解决铸铁件电机壳制造成本高、冬季容易冻裂以及容易产生气孔、沙眼等缺陷致使潜水泵使用寿命低的技术问题。涉案专利说明书多次强调，除电机壳之外的导叶体、进水段、上轴承座仍保持原来的设计不变。由此可知，涉案专利技术方案非常特殊，其技术方案的电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件。电机壳产品作为潜水泵零部件，必然需要与其他部件相结合形成潜水泵产品。如前所述，华盛公司的QT(J)D145-04A图纸所承载的电机壳相关技术方案在涉案专利申请日前已经公开，构成现有技术。且该图纸中电机壳产品技术特征与涉案专利中电机壳、被诉侵权产品中电机壳相关技术特征均相同。故考虑到本案专利技术方案的特殊性，在涉案专利除电机壳部分之外的其余技术特征属于通用部件的情况下，可以认为华盛公司的QT(J)D145-04A图纸电机壳部分的现有技术与潜水泵通用部分的现有技术必然结合形成作为潜水泵整体的现有技术。本案被诉侵权产品技术方案的全部技术特征与由上述潜水泵所呈现的整体现有技术方案的相应技术特征相同，华盛公司实施的是现有技术。因此，华盛公司关于该项现有技术抗辩成立。王业慈相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

【NOTE】华盛公司自己的图纸，结合笔迹鉴定、证人证言、潜水泵实物可以证明图纸形成时间早于申请日。而关于委托加工的事情，法院认为委托加工的事实和时间都在申请日之前，而且俊祥机械厂没有保密义务，实际上圣龙公司的产品就来自于这个机械厂，侧面证明机械厂对电机壳产品没有采取任何保密措施，公众可以知悉，构成了使用公开，这个认定与复审委的认定完全相反（复审委认为被委托者负有保密义务）。

目前来看，华盛手中应该只有电机壳的图纸，所以二审法院认为虽然图纸上只有电机壳，但其他结构如专利权人在说明书中自认的那样，都是现有技术，因此两者必然会结合形成潜水泵，从而构成作为潜水泵整体的现有技术。但这种认定与133号圣龙判决的思路有有点差异，133号判决中认为圣龙的电机壳可以用在不同型号的潜水泵上，因此圣龙的产品不是专用产品，不构成帮助侵权。如果按照这个逻辑，不同型号的潜水泵的结构是有差异的，那么华盛的电机壳与不同型号的潜水泵相互结合，是否能够必然得到被诉侵权产品的技术方案，从而使得现有技术抗辩成立？所以，这里的“必然结合”有疑问，好像没有其他可能性似的。按照最高院的逻辑，圣龙的电机壳产品就成了专用产品了，那么133号判决中不构成帮助侵权的结论就有问题了。总之，133号判决与这里的认定有相互矛盾的嫌疑。

（三）关于华盛公司的先用权抗辩是否成立的问题

根据专利法第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备。"该条第三款规定：“专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。"

前已述及，涉案专利技术方案非常特殊，其技术方案的电机壳部分系涉案专利强调的唯一发明点，其余部分均为潜水泵的已有通用部件。电机壳产品作为潜水泵零部件，必然需要与其他部件相结合形成潜水泵产品。根据本案查明的事实，在涉案专利申请日前华盛公司已经制作完成QT(J)D145-04A电机壳图纸，王业慈亦认可该图纸与涉案专利电机壳相关技术特征一致。机械制造领域中设计图纸是生产过程中加工、检验的依据。在华盛公司已经设计出电机壳图纸且其他部件为潜水泵通用部件的情况下，可以认定华盛公司已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸，进而已经为生产被诉侵权产品做好必要的准备。本案中，没有证据证明华盛公司超出了申请日前的生产用途及生产规模。故华盛公司的先用权抗辩成立，本院予以支持。在华盛公司现有技术抗辩及先用权抗辩均成立的情况下，该公司生产、销售被诉侵权产品的行为并未侵害王业慈涉案专利的权利，王业慈关于请求华盛公司停止侵权行为并赔偿损失的主张，本院不予支持。

【NOTE】当现有技术抗辩中的证据来自被告自身时，先用权与现有技术抗辩是相互关联的，如果现有技术抗辩成立，则被告举证证明侵权产品属于自有的现有销售产品的同时，也证明了自己早已做好了生产该现有产品的准备（特别是被告属于制造商的情况下），因此同样也能证明自己先用权抗辩成立。但相对于现有技术抗辩成功之后，不需要承担民事责任而且还能继续合法扩大规模生产而言，先用权即使抗辩成功，也只是不承担民事责任，但仍需要在原有规模下生产，比较受局限。下篇我们重点对比下复审委、一审法院、二审法院在现有技术方面的认定差异并做最终总结。