【律政文坛】供水类PPP项目的重点关注问题
[摘要]近年来，供水类PPP项目作为一种常见的PPP项目形式，得到了许多投资者的关注及参与。针对供水类PPP项目中较为典型的行政审批、供水价格的确定及调整、项目运营过程中的应急处置预案及责任承担安排等问题，投资者应予以重点关注。
[关键词]供水类PPP项目、重点问题、政府审批、供水价格、应急处置
PPP（public-private partnership），指“公私合伙/合营”，是公共部门和私营部门之间的一种合作关系。双方根据各自的优劣势共同承担风险和责任，以提供传统上由部门的公共项目或服务。根据私营部门的投资不同，将中国的PPP项目分为三大类：外包类、特许经营类和私有化类。外包类指由政府投资，私营部门承包项目中的一项或者多项任务；特许经营类则需要私营部门参与部分或者全部投资，通过一定的合作机制与公共部门分担项目风险，共享项目收益；私有化类的项目所有权永久归私营部门所有。目前，特许经营类PPP项目在供电、供水、污水处理、高速公路等政府垄断性、主导型项目中运用较多，且前景较为广泛，引起了许多投资者的关注。
然而，特许经营类PPP项目并不当然意味着投资者的稳定收益及高枕无忧地经营。自PPP模式引入中国以来，各特许经营类PPP项目存在着当地政府顺利移交（如：深圳沙角B电厂BOT项目）、政府回购（如：长春汇津污水处理厂项目）、重新谈判（如：青岛威立雅污水处理项目）、通过诉讼仲裁等手段处理争议（如：新源闽江四桥项目）等截然不同的结局。特许经营类PPP项目的成功与否，将对当地政府、投资者造成直接而长久的影响。因此，在特许经营类PPP项目初期了解项目可能存在的重点问题并对此进行特别考虑及约定，对各方的有序协作及项目的顺利进展有着十分重要的作用。
供水类PPP项目作为常见的特许经营类PPP项目类型之一，直接涉及到社会秩序及稳定、国民的日常生活及可持续发展，具有较强的自身特点。经查阅近年来我国多个供水类PPP项目的项目分析与选择、招标投标、合同组织、融资、建造、运营和移交等各阶段，不难发现，一些项目中由于合作方未对项目的特点进行足够重视及特别安排，导致项目面临损失、纠纷甚至彻底失败的境遇。因此，供水类PPP项目的合作各方预先对项目需重点关注的问题予以分析、讨论、达成共识，可在最大程度上避免后续争议的发生，大有益处。
本文将参考中国近年来部分供水类PPP项目的操作实践，对该类项目可能涉及的重点关注问题作初步介绍及分析，以供参考。
一、供水类PPP项目的行政审批问题
目前，供水类PPP项目一般以新建水厂、供水管网的模式为主，少量项目将由私营机构直接受让已建成并投入使用的水厂、供水管网的部分权益，以达到项目对外融资、经营的目的。无论采取何种模式，由于供水行业直接关乎民生及社会稳定的特殊性，项目一般将受到较强程度的政府监管及审批。
1、新建水厂、供水管网的审批问题
私营机构参与供水类PPP项目实施投资的重要前置程序中包含：项目经初步分析具有可行性及可盈利性，以及政府监管机构的正式认可。然而，一旦私营机构取得了政府监管机关的正式认可，则其参与供水类PPP项目规模、方案、资金投入等要素均需基本确定，并列入政府监管机关的书面认可文件中。在此之后，项目各方从商业角度考虑拟作一些调整则具有较大困难。
与此矛盾的是，私营机构在向政府监管机关递交初步申请时，出于时间及成本考虑，详细的可行性研究通常还未完成。如果最终的研究结果显示，为保障项目的可行性及可盈利性，项目方案应当作出重大调整的，则其经调整的项目方案的审批难度可能需花费大量的时间、经历，极大延缓项目的进程。
2、受让已建水厂、供水管网部分权益的相关问题
私营机构参与受让已建水厂、供水管网时，由于已建设施一般均属于国有资产，在权属部分转让时应当涉及我国关于国有资产转让的相关规定予以价值评估，并需经国有资产监管部门同意后至国有产权交易机构进行挂牌转让。在上述情况下，即使一些影响价格的重大问题随后被卖方发现，同时也得到卖方确认，针对已批准价格进行变更的难度几乎等同于重启整个交易的审批程序。
针对上述政府审批与项目评估、论证进展的相关问题，可能在现行法律规定下无法得到彻底解决。私营机构在参与供水类PPP项目时，可就上述问题与合作方及当地监管部门进行沟通，并根据沟通情况安排项目方案研究与监管部门审批进度的配合，以免因审批后的方案变更对项目造成不利影响。
二、供水价格的确定及调整问题
为保障私营机构在供水类PPP项目中的可盈利性，项目各方一般会约定项目供水的水价确定及调整机制。然而，地方政府对水价的管理、调控，除了要考虑水厂生产、经营要有合理利润率以外，更会考虑当地居民的心理情绪、社会稳定等社会因素。在由私营机构经营水厂和供水管网的PPP合作模式下，与私营机构约定的供水服务价格可能即为终端用户供水价格。对于私营机构只负责水厂生产部分的PPP合作模式，与私营机构约定的供水服务价格仅是从水厂与供水管网间的结算价格，非终端用户供水价。因此，当地的终端用户供水价格与私营机构供水价格及其利润均具有较强的关联性。
然而，根据我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定，公用事业价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性，这一复杂的过程很容易造成审批延误的问题，如：部分地区已明显出现了终端用户供水价格明显低于用水生产、供水的成本价格的“倒挂”现象，但其终端供水价格的上调均遭到不同程度的公众阻力和审批延误问题。根据公开资料显示，南京市曾于2003年就终端供水价格上调方案进行听证水价上涨方案，但听证方案未获通过；2000年前后，因上海部分人大代表也提出反对水价上涨的提案，造成上海水价改革措施迟迟无法落实实施。
水价“倒挂”将极大地影响私营机构在供水类PPP项目中的可得利润。经查阅我国的供水类PPP项目实力，在上海大厂水厂项目中，泰晤士水务因项目利润大幅低于预期出售了其在上海大场水厂所持有的股份；在北京第十水厂项目中，因项目利润低于预期等原因，三菱和安格里安组成的安菱联合体与北京市政府僵持了两年，并最终向北京市政府提出终止项目的书面请求，要求赔付2000万美金的违约款，并转让手中所持的项目股份。
在目前终端供水价格的调整存在滞后性的情形可能无法得到彻底转变的情形下，如何在特许经营合同中通过承诺提价时限、临时政府补贴、违约责任等制度的设计确保私营机构的可得利润保持在可以接受的范围内，将成为供水类项目各方所应关注的问题。
三、供水类PPP项目运营过程中的应急处置预案及责任承担安排问题
城市供水属于公共事业范畴，具有公益性，与公众利益直接相关。因此，供水类PPP项目在实际运营过程中，水厂的供水量及供水质量、供水管网的正常使用等多方面均已超出了合同双方民事法律关系规制范畴，涉及行政法乃至刑法规制领域。
虽然供水类PPP项目的合作各方均不希望发生因一方过错、第三方过错或不可抗力等情形导致供水异常、居民日常生活遭受影响的事件发生。然而，近年来，因水源污染、净水技术陈旧或不符合标准、供水设备损坏及第三人蓄意破坏等原因导致无法供水、供水量受限或供水水质不符合标准的事件时有发生。
在上述情形下，如何保障第一时间恢复正常供水及项目合作各方、第三方的义务承担方式，如何界定政府部门在行政法领域与民法领域作为监管部门及特许经营合同主体的权、责划分，均应当制定相应的应急处置预案。此外，因各种原因导致供水异常的责任承担方及责任范围，以及，如私营机构因执行危机处理预案遭受额外损失的，该等损失的承担方，均应当在供水类PPP项目的法律文件中予以体现。
目前，因供水异常所执行的应急处置预案均由地方政府制定。在供水异常情形出现时，私营机构一般仅被动根据政府指令执行预案。在许多以私营机构为运营主导的供水类PPP项目中，私营机构被动执行错过了应急处置预案的最佳执行时间，并可能导致预案执行主体模糊、私营机构在预案执行过程中遭受的损失的情形。因此，我们建议，私营机构应根据地方政府的应急处置预案建立内部应急处置预案予以衔接，保障私营机构过错或其他因素导致的供水异常情况下供水的及时恢复。此外，针对没有赔偿能力的过错第三方、以及因不可抗力导致的供水异常造成重大损失的，供水类项目合作各方应建立完善的责任承担机制，共担风险。
邹志强（高级合伙人）
邹律师为大成律师事务所建筑与房地产部门高级合伙人，毕业于上海交通大学，获得工学学士学位，又先后于华东政法学院与中欧国际工商学院获得法学硕士、高级工商管理硕士(EMBA)学位。邹律师于2010年至2014年期间历任北京大成（上海）律师事务所执行主任、主任，还先后担任上海市第十一届青联委员、华东政法大学与上海对外经贸大学研究生课程讲师、上海市闵行区人民政府法律顾问等社会职务，历年来多次荣获司法行政系统先进个人、优秀党员荣誉称号。专业领域:房地产与建设工程。