聚焦民法典 | 民法典对理财（资管）业务的影响及应对分析（下）

《中华人民共和国民法典》，是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，它的审议通过，标志着我国民事立法进入了法典化时代。作为市场基础法律并汇集行为规范和裁判规范的“百科全书”，民法典对我国理财（资管）业务有何影响，本文对此试做分析，供读者参考。承接上期《民法典对理财（资管）业务的影响及应对分析（上）》

对理财的资产端（投资端）的

影响及其应对分析

（一）对信托等资金所形成或者投资的主债权的影响

1. 关于规范保理合同的核心条款 

民法典合同增设了保理合同，作为一种典型合同。目前很多资管产品嵌套保理，还有保理应收款ABS业务等。因此，保理合同的规定对资管产品的投资端影响很大。民法典规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。“将有的应收账款”列入保理业务范围，应收账款包括现有的或者将有的，空间比较大。现有债权比较好理解，对于将来的债权的形态则比较多，例如有些底层资产属于路桥隧、公用事业的经营权、特许权、收费权转让受限，则将来的现金流、这些权利的收益权其实就是未来债权。将来应收款具有相当大的不确定性，而且重复转让、特定化等都有不小困难，此时加持“差额补足、流动性支持”等增信模式，可以缓释风险。

（1）债权人与债务人虚构应收账款的，不得对抗保理人

第763条：应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。

民法典上述规定体现法律对善意保理人的保护，保理人如果尽到应有的审查义务不存在明显过错，作为善意相对人，对买卖双方虚构债权的损失，可以债权人或者债务人求偿。

（2）无正当理由变更基础债权，不对保理人发生效力

第765条：应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

因基础债权与原债权人合同履行情况密不可分，实践中不乏存在因原债权人供货不符合要求，债务因基础交易合同权利，要求调减合同金额、延期付款或其他合理抗辩。因此本条所谓的“正当理由”应严格限制在基础交易合同约定事项或者法律规定的情形。

（3）应收账款登记的，保理人有权优先受偿

民法典768条规定针对的是多重保理的清偿顺序，但从该规定来看，《民法典》实际赋予了应收账款转让登记的对抗效力。本条规定包括以下四种情形：

①均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人（应收账款受让人）取得应收账款。

②均已登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。

③既未登记也未通知债务人，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

④部分登记部分未登记的，登记的优先取得应收账款。

为了防止债权重复转让、虚假交易、权利冲突，防止债权人恶意进行重复融资，降低保理融资风险，资管产品的受托人或者管理人应当督促保理人及时办理应收账款转让登记手续。

（4）保理转让通知债务人的，应明示保理人身份

民法典规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

为此，在应收账款、供应链ABS或者信托产品购买应收款或收益权，在尽职调查时需要收集证据证明已经履行了应收账款的转让通知义务，并表明通知人的身份和必要凭证。

2. 债权转让规则的变化对资管产品投资影响巨大

有些资管产品投资于非标债权，或者投资于资产证券化产品，不可避免的涉及债权的转让，民法典与合同法相比，债权转让规则存在变化，应引起重视：

（1） 当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人

这是民法典第545条的一款新的规定，据此，信托财产、理财计划或者专项计划等资管产品可以突破基础合同的这一约定，受让此类金钱合同债权。

（2）理财产品的资产转让时是否需要办理从属的质押、抵押登记的变更

民法典第547条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

本条来源于最高院相关判例及司法解释“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”的规则。《九民纪要》对此问题也作出了类似规定。

本条有利于保护债权人的利益。主债权转让时，可以在通知担保人情况下，不办理或者暂缓变更登记或转移占有手续。但是，这属于权宜之计。

虽然未办理转移登记手续或者未转移占有不影响抵（质）押权生效，但是未进行登记的话，第三人无从知晓，将面临无法对抗第三人的风险。这里仍然存在漏洞，即原债权人与债务人恶意解除抵押权，出现空档期，可能由第三人抢先登记，对抗资管产品的受托人，最终侵害资管产品投资者的合法权益。

所以，该条款的实施还有待中证登、房地产交易中心等相关登记管理部门的配合和落实。并根据落实情况，进一步评估第三人抢先登记的风险度以及应对第三人的法律空间。

 3. 对融资租赁ABS或者融资租赁资产信托等产品的影响

民法典第737条规定：当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。本条强化了对融资租赁的租赁物尽职调查要求，强调租赁物的真实性和特定化核查。

民法典第745条 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。这就要求资管产品的受托人和管理人对融资物的所有权登记情况进行详细的权属调查，不但必须做到登记而且要确保登记的所有权人与出租人一致，否则不能对抗善意第三人。一旦第三人构成善意取得，则出租人只能向无处分权的承租人请求赔偿损失，不利于出租人利益的保护。因此，办理此类资管业务，要了解并运用租赁物登记制度。

4. 强化实时全面监控债务人的债权债务，保全自己的合法债权

民法典对于代位权不但规定了主债权的代位权，还新规定了从债权的代位权。

例如，民法典第535条规定：　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第536条时关于债权人代位权的提前行使规定：债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

由此，资管产品的受托人应在合同中约定主债权人和从债权人的债权信息提供义务，并强化实时全面监控债务人和担保人的债权债务，依法行使代位权，保全自己的合法债权。

（二）资产端的担保/增信方面 

 1. 善用民法典首次规定的债务加入规则

《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此有所规定，《民法典》第552条首次规定了债务加入，也称并存的债务承担。债务加入在很多资管产品中广泛运用，有些集团公司为信用核心的ABS业务，也使用债务加入提升增信，获得高评级，降低融资成本，提振投资者信心。

民法典第552条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

民法典第697条第二款规定：第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

在资管实务中要特别注意，不要将其与“保证”混淆。在实务操作中，必须在文件中表达明确的意思表示，坚持文义优先的原则，就是说，当事人在相关协议、决议、承诺函使用保证、连带责任保证、一般责任保证、债务加入承担连带责任，不要使用模糊用语。其次，在运用的债务层级关系上，债务加入体现为一层债务关系而无主从，而保证债务属于主债务的从债务，体现二层债务关系。内部决议程序上，鉴于加入人承担连带责任，从谨慎角度看应参照保证的程序操作较为稳妥。《全国法院民商事审判工作会议纪要》有关债务加入准用担保规则规定：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

九民纪要还规定“增信文件的性质：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

司法中，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。从律师角度看，应该将主动权掌握在金融机构手里，坚持表意清晰，不要模棱两可。

由此，对于资管产品的三大增信措施，应坚持文义明确、程序与保证看齐的基本操作原则。

2. 谨慎对待“保证”的新规则，防止操作中因“刻舟求剑”失去权利

（1）保证责任约定不明按一般保证处理

《民法典》686条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

保证推定方式由《担保法》19条的连带责任调整为本条的一般保证，这是绝对重大的变化！切勿刻舟求剑。在资管业务的保证合同中应当明确写明“由担保人承担连带保证责任”，否则将被推定为一般保证，对债权人实现债权担保造成重大不利影响。此外，在两人为保证人的时候，应注意明确写明各自的保证份额和范围以及是否为连带责任。在差额补足等增信措施的文件中也应该写明白是否为连带责任保证。

（2） 债权转让未通知保证人对其不产生效力

《民法典》第696条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。

本条对于资管业务影响巨大。一是对于增量业务，如基础资产或者信托财产涉及有保证的主债权转让时，应尽量与保证人一同三方协议，或在协议中明确约定联系方式并采取有效手段书面通知到保证人，并保留书面通知到的证据。二是对于存量业务涉及财产权信托或者资产证券化信托，在2021年1月1日后，应在尽职调查过程中确保书面通知义务是否切实履行，以及仔细核查保证人是否与债权人存在禁止转让的约定。三是无论增量转让还是存量转让，转让协议须明确书面通知的义务人、形式、核查通知到达的程序以及陈述事项里包含本条所约定的事项。

（3）善用限制一般保证人行使先诉抗辩权行使范围的约定

民法典第六百八十七条规定 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。  

除了可以要求一般保证人书面放弃先诉抗辩权外，民法典在一般保证人先诉抗辩权行使除外条款中增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，这给司法部门较大的灵活空间。作为资产管理人或者受托人，应注意收集债务人的财产线索，关注破产信息，诉讼执行信息等，缩短先诉抗辩权的适用空间，争取相对的主动地位。

3. 流押条款不再无效，谈判中不必过于拘泥于流押条款本身的效力

《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

可见，对流押条款，民法典不再采取物权法的无效认定规则，可就抵质押财产进行优先受偿。对于信托公司或者其他管理人，开展资管业务的资产端，可能较多涉及抵质押情况，如遇到流押条款，无需惊诧，也不必在谈判中过于拘泥于流押条款本身的效力。

4. 民法典允许带抵押转让，资管实务中应善于“另有约定”

《物权法》191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《民法典》第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

这表明，如果当事人无明确约定，抵押人可以在未经抵押权人事先同意的情况下，转让抵押财产并发生物权变动效力，实质上弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力。

这是不利于资管资产端安全的，为了增强控制力，受托人或者管理人应该实务中反其道而行之，充分利用“当事人另有约定的，按照其约定”，特别约定抵押期间，未经受托人书面同意不得转让抵押物，而且同意转让的，也应要求将转让资金存入监管账户，或者提存/或者提前清偿。  

作者简介

周天林

大成上海　高级合伙人

专业领域：银行和金融、公司与并购、财富管理、私募股权与投资基金

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