中国破产法的困境与出路——破产案件受理数量下降的原因及应对（上）

小编按语：本研究报告是在中国破产法论坛2013年专题研讨会的基础上，由北京市破产法学会、中国人民大学破产法研究中心和最高人民法院民二庭的专家、学者共同讨论修改而成，后报送给最高人民法院领导审阅，奚晓明副院长、杜万华专委和宋晓明庭长对报告予以充分的肯定并作出批示，并对如何解决破产法实施困境的问题提出具体要求。该文曾发表于《商事审判指导》2014年第1期（总第37辑，奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编），本次公众号发布版本做了部分修改。

执笔人：王欣新（中国人民大学法学院教授、中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长）；徐阳光（中国人民大学法学院副教授、中国人民大学破产法研究中心副主任兼秘书长、北京市破产法学会秘书长）

中共中央十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“健全优胜劣汰市场化退出机制，完善企业破产制度。”完善企业破产法律制度，是“建设统一开放、竞争有序的市场体系，是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”，也是完善社会主义法律体系、建设法治国家的必然要求。

2013年11月30日，最高人民法院民二庭、中华全国律协破产与重组专业委员会、中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会等单位联合主办了“中国破产法论坛2013年专题研讨会”，研讨主题为“中国破产法的困境与出路——破产案件受理数量下降的原因及应对”。来自最高人民法院以及全国各地各级法院的法官，来自中国人民大学、北京大学、中国政法大学、上海交通大学等高校的学者以及律师事务所、会计师事务所的实务人士，共计80余人出席了本次研讨会。以下是在本次研讨会提出的主要观点基础上，经过进一步深入研究后对这一问题的研究综述。

一、新破产法时代破产案件受理情况的基本分析

2006年，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》或新破产法），自2007年6月1日开始实施。

2007年至2013年，最高人民法院先后发布了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》、《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》等一系列司法解释文件，努力完善破产立法，推动破产法的顺利实施。但在新破产法实施过程中的一个突出问题是，全国破产案件受理数量不但没有增加，反而连续下降，这种情况阻碍了破产法的贯彻实施，使破产制度未能发挥其应有的社会调整作用。

归纳案件受理数量下降的原因，从法律制度方面看，既有破产法本身规定有待完善、程序效率有待提高的原因，也有破产法之外其他法律不衔接的问题。从相关主体的主观方面看，既有法院自身观念、内部制度和审判队伍建设的原因，也有法院外各种因素，如社会配套法律制度不健全、不当行政干预、破产文化观念落后的问题，当然也有债务人缺乏申请破产的动机、债权人缺乏申请的动力等原因。

本综述将以破产法中相关主体为视角，分析破产案件受理数量下降的原因，并提出相关对策建议，以促进《企业破产法》的顺利实施。

二、思想观念层面的原因和对策

虽然破产法在我国早已制定实施，但整体上看，社会公众包括政府官员和企业家等对破产制度的功能仍认识不足，没有真正理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用，没有认识到破产法解决债务人丧失清偿能力情况下的债务清偿问题，是在保障商品经济正常秩序的信用商品交换关系，是在维持社会的经济公平与正义。没有认识到健全的企业退出机制对市场经济的重要作用，“这些经营失败且无法挽救的企业犹如社会之恶性肿瘤，对其破产切除手术越犹豫拖延，向健康企业传染的范围就越大，不仅会将其他企业拖破产，使更多的职工失业，企业财产也会消耗流失殆尽，使社会问题更加难以解决，为社会危机更危险的爆发积蓄能量”（王欣新：“论经济危机下的破产法应对”，载《人民法院报》2009年6月18日），只有及时对其破产清算才能保证市场经济优胜劣汰竞争基本规律的实现。否则，便是对法制观念的破坏，是对市场经济秩序的人为破坏。还有一些人，不了解现代破产法是由破产清算制度与重整、和解等企业挽救制度两部分组成，不懂得积极利用破产挽救机制，多角度发挥破产法的作用解决债务危机。此外，在旧破产法实施过程中采取的政策性破产做法，也给人们对破产法的正确理解与实施造成一定误导，形成了对破产案件受理与审理程序的错误观念和思维定势，形成了一套错误的操作惯例，对当事人特别是债权人提出的破产申请采取消极态度，得不到政府明确表态同意或支持的破产申请案件，人民法院往往多方推诿，不愿受理。

鉴于此，我们建议：通过理论研究、个案分析、实践经验总结等方式，继续加大对破产法理念和制度的宣传，纠正对破产法的误解与偏见，解决思想上的问题，让人们认识到，破产法是保障市场经济秩序最重要的法律之一，其调整作用是任何其他法律制度所无法取代的，调整过去对破产案件“严把受理关”的旧理念，真正做到依法受理破产案件，“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。

三、法院不愿意受理破产案件的原因及解决对策

目前法院受理破产案件的积极性不高，尽管《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》提出解决之策，规定了破产原因的认定标准，对债权人、债务人提出破产申请时的举证义务加以明确，并对人民法院如何区分不同情形裁定是否受理作出规定，同时在破产申请的审查和裁定环节，加强对法院的程序性约束，以期保障申请人的合法权利。但在司法实践中仍然普遍存在一些法院消极对待当事人的破产申请，在收到破产申请后对申请不予审查，或者审查后既不及时作出受理裁定亦不作出不予受理的裁定，甚至个别法院不接收当事人提出的申请，使得企业破产法规定的申请人对于不予受理裁定的上诉权无法行使，严重损害了申请人的权利。

法院不愿受理破产案件的原因，有尚未充分认识到企业破产法在调整市场经济中的重要作用的因素，但从专题研讨会讨论的情况来看，更主要的原因在于法院内部审判队伍不健全、考核机制不合理等内部机制方面，为此，我们提出以下解决对策。

（一）推动建立专业破产审判机构

设置专业破产审判机构是美国等破产法制发达国家的成功经验。在中国设置专业破产法庭，可以提高法官受理破产案件的积极性，有助于建立适当的破产案件法官绩效评价制度，可以通过建立起专业审判队伍，提升破产案件审理水平。

最高人民法院奚晓明副院长在第三届中国破产法论坛开幕式致辞中指出：“破产审判的实践表明，凡是设立了专门破产审判庭的法院所审理的企业破产案件，在程序把握、实体法的运用上，都体现出较高的水准。因此，我们一直高度重视加强破产案件审理的专业化建设，要求有条件的法院在必要的情况下设立企业破产审判庭，集中审理企业破产案件。对于尚不具备设立审判庭条件的地区，可以指定专门的合议庭审理企业破产案件。”

2006年，深圳市中级人民法院成立了“公司清算和破产庭”，其职责为：“决定破产案件的立案；依法审理破产案件；依法处理企业破产的有关善后事宜；负责本市企业破产清算的有关调研工作”。同年，太原市中级人民法院设立了专业破产法庭（民五庭），并制定了《审理企业破产案件暂行规定》，将破产案件交由受理破产案件的专业庭室审查。2013年8月19日，江苏省宜兴市人民法院民事审判第四庭正式挂牌成立。该庭系无锡地区第一家由基层法院设立的金融、破产专业法庭。新设的民四庭配有审判员6名，主要负责审理破产案件及与破产清算企业相关联的民商事案件，以及金融借款合同、金融保证合同、金融债务追偿纠纷、信用卡纠纷、票据纠纷、信用证纠纷、委托理财合同、典当纠纷等民商事案件的审理。为切实维护金融生态、优化本地区发展环境，该庭职责同时包括：深入开展金融、破产法律问题调研，全面掌握该类纠纷涉诉情况与特点，了解金融发展的司法需求，为创建金融安全生态区提供有力司法保障。

从设置专业破产法庭地区的情况来看，破产案件受理数量也呈现比较好的发展态势。如在深圳，所有的破产案件都由深圳市中级人民法院统一立案管辖，基层法院没有破产案件管辖权。近几年来，市中院破产案件受理数量逐年递增，呈现受理案件数、新收重整案件数、结案数同比上升的格局。自2006年受理的案件数量是32件，07年16件，08年7件，09年69件，2010年22件，2011年20件、2012年38件，2013年58件，数量有一些不均衡，整体上没有下降的趋势。

鉴于上述情况，我们提出如下改革建议：

第一，条件具备的地区，尽快设置专业破产审判庭，条件尚不具备的地区，也应尽快成立人员基本固定的破产合议庭。

第二，专业破产审判庭的设置可以考虑不完全遵循现行法院层级设置，可以打破破产案件的区域制度，建立部分法院的集中管辖制度，避免专业破产审判庭为设置而设置、出现设立过滥的问题。同时可以考虑将破产案件先集中到中级人民法院（甚至集中到部分中级人民法院）受理，对于案件数量过多的中级人民法院，可授权辖区内的基层法院管辖本辖区的破产案件。

据调研了解，2012年5月，浙江省高院下发《关于规范企业破产案件受理相关问题的通知》（浙高法〔2012〕124号），对资金断链的地方行业龙头企业适用“集中受理、审理和执行”的方法，具有“类破产司法保护”的特征，强调在适用集中管辖措施中要注意涉案审判、执行与企业破产程序的衔接，对符合企业破产法受理条件的，可依法启动破产程序。截至2012年底，有8个适用集中管辖措施化解和处置债务危机的企业依法进入破产程序。此外，深圳市中级人民法院将辖区内所有破产案件统一由中院立案管辖的做法值得借鉴。自2013年4月起，佛山市中级人民法院也采取了这种做法。

第三，专业破产审判庭设置之后，其主要职责应当就是审理破产案件，考虑到公司清算案件的基本流程与破产清算案件相同，可将强制清算案件也交由破产审判庭审理，解决初期破产案件数量不多的问题。对于与破产企业有关的衍生案件，可以考虑由专业破产审判庭一并审理。同时，允许受理破产案件的中级人民法院依据民事诉讼法的规定，在报请其上级人民法院批准的条件下，将一些案情简单、标的额较小的破产衍生案件交由下级人民法院审理。

第四，专业破产审判庭设置之后，需要协调与立案庭的关系，由专业破产审判庭负责破产申请的立案审查。在深圳中院，由破产庭向立案庭出具破产案件立案应该具备的材料及其具体要求，并负责审查工作。在太原市中级人民法院，企业破产案件的立案审查工作由立案庭转至破产庭进行，符合立案条件后，再转立案庭办理立案手续。

（二）完善法官考核机制，培育破产法庭专业人才

从会议研讨和我们实证调研的情况来看，法院系统内部的现行考核机制没有能够考虑到破产案件的特殊性，由此导致法官审理破产案件的积极性不高。考核机制的不合理突出表现在两个方面：第一，办案数量折抵计算不合理。破产案件比一般民商事案件要复杂难办得多，要花费更多时间、精力，相当于很多件民商事案件的工作量，而一个大型企业如证券公司的破产甚至超过上百件普通案件的工作量，但在绩效考核时往往是以一般案件为基础折量计算，工作业绩得不到合理评价。二是审限和结案率的考核规定不合理。破产案件的审理周期比一般民商事案件长得多，大型企业复杂的破产案件往往要3、5年甚至更长时间才能审结。现在大多数法院仍将破产案件的审限和结案率纳入一般民商事案件中考核，那些到了年底仍不能结案的破产案件也计入未结案的范围，这必然会影响审理法官甚至整个审判庭的工作业绩，从而损害其受理破产案件的积极性。这种考核机制使得法院倾向于控制破产案件的受理，从而确保结案任务的完成。不仅如此，由于考核指标设计不合理，导致审理破产案件的法官常常因为案件数量不达标而影响考核通过，进而影响法官的评优和晋升，造成破产案件专业审判人才队伍的不稳定。

鉴于此，我们提出如下改革建议：

第一，调整绩效考核机制，具体方案有二：一是针对破产案件的审理，取消不合理的考核指标，制定独立的评价标准和体系。这种方案主要可适用于尚未设置专业破产审判庭的法院；二是将专业破产审判庭纳入综合性管理部门的考核体系，以区别于传统业务法庭的考核体系。

第二，法院内部的人员轮岗、交流机制应尽可能考虑到破产案件审理的特殊性、专业性，减少破产法官的轮岗和交流，以维持审判队伍的稳定性和专业性。

第三，加大对破产庭法官的业务培训，确保法院有足够的专业人才负责破产案件的审理。鼓励各地法院结合自身情况制定《破产案件审判规程》，为破产法官提供操作指引。

四、不当行政干预对破产案件受理的影响及解决对策

《企业破产法》厘清了破产法与社会保障法、劳动法和行政法的不同立法宗旨和使命。破产是在法院主导之下进行的法律程序。但在破产司法实践中，行政机关的不当介入仍是较为普遍的现象，一定程度上也影响了破产案件的依法受理。

这主要是因为对破产法的社会调整作用认识不够，认为企业破产是政绩不好的表现，进而阻碍破产案件受理，或是习惯于以行政手段解决问题，进而不正当的干预破产司法。另一个重要原因是片面强调“维稳”。由于社会保障制度不够健全等原因，企业破产导致的职工债权清偿、就业安置等社会问题，易导致社会不稳定现象。一些地方政府不积极地履行职责解决企业破产的社会问题，反而以可能引发群体性事件和社会稳定危机为由阻碍破产案件受理。

另一方面，企业破产产生的一系列社会问题，其解决往往都在地方政府（而不是法院）的职责范围内，企业破产中涉及到资产变现、战略投资者引入、职工救济安置、税收等多方面的问题，也需要借助于政府的协调能力和资源配置能力协助法院解决。地方政府的积极配合往往会使企业破产中存在的各种社会问题能够得到顺利解决。

鉴于上述原因，我们提出如下建议：

第一，加大破产法的宣传力度，让地方政府认识到破产是市场经济社会的必然现象，同时通过成功的破产个案让其意识到破产制度对挽救企业困境、调整经济结构转型的重要促进作用。

第二，明确司法权与行政权在破产程序中的界限，将行政权力的介入控制在合理的范围之内，发挥地方政府对破产法实施的促进作用，减少其不利影响。如常熟法院对部分社会影响较大的企业破产案件，在进入程序前，由政府各部门和法院组成协调小组，对职工安置、资金垫付、土地处置、税收减免等工作进行协商安排，协调小组由主管工业的副市长牵头，在法律问题上充分尊重法院的意见，为破产案件的受理和顺利进行提供了很好的保障。再如，在上市公司破产案件中，地方政府的配合与支持也是保障破产案件顺利进行的重要因素。目前在我国的很多破产案件中，由于需要政府解决相关社会问题，完全回避行政干预几无可能，顺势引导和合理规范是更适宜的选择。

五、执行不能转破产之障碍对破产案件受理的影响及应对之策

在对债务人强制执行仍不能清偿债务时，应当转入破产程序。我国破产法和公司法对此作有明确规定，这对规范企业退出机制、保障债权公平清偿、妥善化解执行积案、合理节约司法资源等具有重要的意义。但在司法实践中，执行不能转破产往往难以顺利实现。

“执行不能”不能及时转入破产程序，除前述各种社会问题难以解决的影响外，债务人、债权人不愿意申请破产也是一个重要因素。一些债务人认为破产会使其丧失信誉，并给其再次进入市场带来困难，这使债务人往往不愿选择破产程序。对于债权人而言，在债务人财产数量有限、不足以清偿全部债务的情况下，主动选择破产集体程序意味着可能会降低自己的受偿份额，所以其更希望通过执行程序获得较多的个别清偿。此外，在债权人、债务人提出破产申请时，又往往被法院以种种方式拒绝受理，使其更无申请破产的积极性。

执行中的参与分配制度也对破产法的实施产生不利影响。参与分配体现的是强制执行中的多数债权平等原则而不是个别债权优先原则，而破产是在特定情况下对全体债权人公平、有序分配的集体清偿程序。通常，当债务人的财产足以清偿全部债权（实际表现为提出清偿要求的债权）时，债权人可以通过个别执行程序实现债权。而当债务人的财产不能清偿全部债权时，债权人可以通过破产集体清偿程序行使债权，获得有序的公平清偿。不同的立法解决不同的问题，在债务人发生破产原因的情况下，只要其属于破产法的适用对象，债务的清偿就应当通过破产程序解决，这是最基本的法制要求。

参与分配制度的建立主要是缘于两方面的考虑。第一，由于我国破产法规定的主体适用范围有限，无法涵盖各种需要通过破产程序保障公平清偿利益的社会主体，通过参与分配的平等执行措施，可以对不能适用破产法造成的清偿不公矛盾加以一定程度的缓解。第二，由于受到观念偏见、社会保障等配套制度不健全、不当行政干预、法院内部机制问题，以及一些政府部门不积极履行其解决破产社会问题职责（如安置、救济破产企业职工）等因素的制约，在立法规定的主体适用范围内，破产法往往也难以顺利实施，一些法院对破产案件以种种借口拒不受理。为了弥补本应通过破产程序解决，但在实践中又难以适用破产法而出现的法律调整空白，最高人民法院1992年在其司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》以及此后发布的一系列司法解释中建立了参与分配制度。

最初司法解释规定，参与分配仅适用于债务人为自然人和非企业法人的其他组织的情况，以解决破产法在立法与实施中的不足。由于我国目前尚未实行自然人破产制度，一些企业法人以外的其他组织也未被纳入破产法的适用范围，所以参与分配在适用于非破产法调整对象时，从维持公平清偿方面讲，是具有一定积极意义的。此后，1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”这一规定就存在与破产法冲突的问题了，在《企业破产法》以及有关公司强制清算的司法解释实施之后已经完全没有存在的必要。而在目前的司法实践中，参与分配往往被广泛的滥用于所有的执行对象，甚至主要适用于对企业法人财产的执行。由于在《企业破产法》调整范围内的被执行人也被适用参与分配，这就对《企业破产法》的实施尤其是破产案件的受理产生了消极的阻碍作用。

参与分配与破产制度在调整对象上的竞合，打乱了立法逻辑和权利保护体系。启动参与分配最基本的前提，是债务人财产不能清偿所有债权，也就是债务人发生破产原因，在本来应当也能够通过破产制度解决的情况下适用参与分配，必然会对破产法起到一定程度的旁支循环的替代效应。而参与分配与诉讼财产保全制度也存在冲突，财产保全本以保证个案判决能够得到执行为目的的，但在参与分配介入后，积极申请采取保全措施并全力查找债务人财产的债权人在提供保全财产担保之后，却不能保证其判决的优先执行，而必须与其他债权人分享分配，这会打击其积极性，鼓励、放纵“搭便车”的行为，显然也是不公平的。同一个社会问题如果同时有两个当事人会有不同利益结果的法律制度在调整，必然会发生矛盾冲突，造成适用上的竞争与混乱。参与分配替代破产制度导致的社会效果基本上是负面的，不仅不能从根本上解决问题，反而可能造成新的更大的不公平。

首先，可以参与分配的债权人范围有限，仅限于对被执行人已经取得金钱债权执行依据者，其他债权人无权参加，这显然是有失公平的。也就是说，它是以对少部分人的不完全公平、不透明程序的清偿，取代了破产程序对全体债权人的公平、有序清偿，这本身就是不合理的。而且，有关司法解释对何种债权人可以参与分配的规定也不统一。1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条规定，被执行人的已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。但是，1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定，仅对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。而2008年《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。据此规定，似乎又允许尚未取得金钱债权执行依据的债权人参与分配。此外，由于参与分配制度中没有对债权人的公告、通知等程序，即使是可以参与分配的债权人也往往由于不能及时得知消息而无法参加。参与分配未能如《企业破产法》那样根据债权的不同性质与情况规定出较为完善、具体的清偿顺序，不能充分体现出社会公平。这些不相协调而又充满漏洞的规定，使得参与分配制度在维护清偿公平、保障市场经济秩序方面反而滋生消极的副作用。

其次，可进行分配的债务人财产范围有限，只能是被执行人已被采取强制执行措施的财产，无法收集债务人的全部财产，特别是由于没有破产法中的破产撤销权、追索缴纳未到期股东出资、追索董事及高管人员非正常收入等强力制度保护，更不能纠正债务人的欺诈逃债和偏袒性清偿行为，追回被非法转移的财产。由于表面上发现的债务人财产全都执行完毕，即使最后再进入破产程序也无财力再调查追究债务人的违法责任，反而可能成为掩饰其金蝉脱壳、欺诈逃债行为的外衣。

再次，参与分配不能充分保护诚实债务人的正当权益。债务人通过破产清偿可以免除或减少债务偿还，还可以为债务人企业提供挽救再生的制度机会，这些都是参与分配不具备的功能。

最为关键的是，参与分配会严重影响到破产法的顺利实施尤其是破产案件的受理。在债务人财产不足以清偿全部债务时，债权人的自利本能会促使其寻求通过强制执行获得个别的足额清偿。如果没有参与分配制度，由于优先的强制执行只能实现对少数个别债权人的清偿，这就迫使其他债权人不得不尽快申请启动破产程序，以维护自己的清偿权益。而在参与分配的介入下，凡是能够主张执行的债权人都力图通过参与分配得到比破产程序更多的清偿，而不去申请破产，甚至会以各种手段极力阻止破产程序的启动，这就使本应最积极申请破产的一些债权人反而变成受理破产案件的最大阻力。我国2006年新的《企业破产法》出台实施之后，人民法院历年受理的破产案件数量不升反降，参与分配的干扰也是一个重要因素。

据此，参与分配与破产制度必须有各自明确的、不相重合的适用范围。目前我国的《企业破产法》仅适用于企业法人，同时对立法有明确规定的组织可以参照适用。自然人和立法未明确规定的其他组织不适用破产法，如果司法政策认为有必要采取平等执行主义，它们可以适用参与分配制度。对企业法人等破产法的调整对象，应当严格限制或禁止参与分配制度的适用。

鉴于此，我们提出如下改革建议：

第一，对民事诉讼法中参与分配制度有关规定进行修改，减少执行程序中适用按比例分配的情形。禁止对企业法人等破产法调整对象适用参与分配制度，参与分配制度只应适用于“公民或其他组织”的财产执行。

第二，解决执行过程中无人提出破产申请的问题。建议进一步明确破产申请提起人的范围及其提起义务，解决破产申请动力不足问题。对此还可以借鉴德国及英美法系国家立法，规定公司的法定代表人、董事、股东的法定提出义务，在公司临界破产界限后三个月内，必须提出破产申请，否则应当承担由此造成的损害赔偿责任直至刑事责任，加大责任人不作为的成本，促使其主动申请企业破产。

第三，尽快建立法院依职权将执行程序转入破产程序的相关制度。在债务人企业缺乏清偿能力无法全部清偿债务时，应及时启动破产程序，通过破产程序积极追收债务人财产，实现对债权人的公平清偿。执行转破产制度的建立，对于解决“执行难”问题也将有所助益。对此，应以此次民诉法司法解释修改为契机，在参与分配部分规定执行程序与破产程序衔接的内容，并规定具体的程序规则，确保更多应破产案件及时进入破产程序。

六、破产案件受理后的保全措施解除问题及应对之策

《企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除。所谓保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、司法部门采取的相关措施。但在专题研讨会上，与会法官们反映，在破产案件审理中，该条款的实施存在很大的问题，保全措施往往不能顺利解除。承办法官需要费尽心机与原采取保全措施的法院及相关单位协调，影响破产程序的顺利进行，也减损了法官办理破产案件的积极性。

保全措施的解除是人民法院受理破产申请的当然效力之一，但在司法实践中，因责任和利益的冲突，原来采取保全措施的法院或者其他单位往往不同意或不及时解除保全措施，其中涉及的其他协助执行机构（如金融机构、土地房产部门等），也以须由作出保全裁定的法院或者其他单位予以解除为由拒绝协助，从而影响破产程序的顺利进行。

《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第七条规定：“人民法院裁定受理破产申请后，通知对债务人财产已采取保全措施但未依法解除保全的其他单位解除相关保全的，其他已采取保全措施的单位应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除。”该条规定正是针对上述难题明确规定，受理破产案件的法院可通知其他相关单位解除相关保全措施。但实践中存在其他相关单位即使在接到破产案件受理法院发来的通知亦不解除相关保全措施的情形。可以说，该司法解释已经在法院层面作出了自己的努力，但实践中的问题依然存在。

最高人民法院在起草《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》的过程中，就如何理解《企业破产法》第十九条的规定请示过全国人大法工委，全国人大法工委就此问题向最高人民法院复函指出，对《企业破产法》第十九条的规定，应理解为法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施就应当当然解除，由管理人接管债务人的所有财产；在相关法院或者行政机关未依据上述规定解除保全的，受理破产案件的法院可以径行作出解除对债务人财产的所有保全措施的裁定。《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》的讨论稿中，曾经有“受理破产申请的人民法院在有关单位经通知后仍不依法解除保全的，可以径行解除”的条款，但最终出台的司法解释中删掉了该条款，原因在于：第一，最高人民法院在司法解释中规定“可以径行解除”，有自我赋权之嫌，而且可能在实践中难以实施；第二，解决该问题最好通过全国人大以法律解释的方式进行。

鉴于此，我们提出如下建议：

第一，各地法院应当严格遵循《企业破产法》第十九条及其司法解释的相关规定，在受理破产案件的法院通知其他法院后，其他法院应当及时解除此前对债务人财产采取的保全措施，确保破产案件能够顺利进行。

第二，对于法院外的相关单位采取的保全措施，建议由全国人大法工委进行立法解释，由立法解释明确两层含义：一是法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施就应当当然解除，其中，保全措施包括法院采取的保全措施，也包括海关、税务、纪检、检察、监察等部门采取的保全措施。二是受理破产申请的人民法院在有关单位经通知后仍不依法解除保全的，可以径行解除。

七、管理人制度不完善对破产案件受理的影响及其解决对策

管理人本是在法院裁定受理破产案件后才介入破产程序的主体，但因管理人在破产程序中具有十分重要的作用，管理人的素质和能力关系到法院审理破产案件的质量和效率，也影响到法院受理破产案件的积极性。正如研讨会中与会嘉宾所言，如果管理人的工作达不到法院的要求，这个案件就会滞留，法官有强烈的抵触心理，长此以往也会使法官不愿意办理破产案件。此外，管理人的指定、职责的履行及责任追究等方面也存在一些问题，影响到了破产案件的受理和审理。

（一）严格限定清算组担任管理人的情形

《企业破产法》创设了管理人制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。考虑到政策性破产等一些特殊情形，立法及司法解释为清算组担任管理人保留了空间，但在管理人的指定上应以中介机构担任为原则，以清算组担任为例外。但在司法实践中，由于行政权力的介入，司法机关对破产程序主导作用的弱化，导致在一些地方的破产案件中，清算组担任管理人成为了常态，违背了企业破产法的基本精神和具体规定。对清算组担任管理人的案件范围应加以限定，不然就可能出现一些人民法院在地方政府的干预下，在大多数的案件中都指定清算组担任管理人，“穿新鞋、走老路”的现象。（参见王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社，2011年版）

我们建议，受理破产案件的法院，应该遵循最高人民法院关于管理人指定的司法解释的规定，将清算组担任管理人的情形限定在法定范围内，不应任意扩大。

（二）完善管理人的指定方式

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定，管理人的指定有随机方式、竞争方式、接受推荐三种方式。其中，随机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。竞争方式适用于“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件”。接受推荐适用于“经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件”。

在管理人指定方面存在的问题，第一，是随机指定方式选任的管理人存在能力不足、不称职的问题。第二，是管理人缺乏重整案件管理能力。现管理人主要是从事破产清算工作的清算事务所、会计师事务所、律师事务所，大多数缺乏从事重整管理的经验，难以应对债权、股权、债务重组等的复杂商业运作与财务管理事务，很多本应由管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院、政府去解决。

对于竞争遴选方式指定管理人，最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》已经做出了概括规定，但在司法实践中，我们发现仍存在一些制度上的真空和人为操作空间。

针对上述问题，我国部分法院在司法实践中对管理人制度进行了一些创新探索。例如，深圳中级人民法院采取了管理人分级和案件分类的做法，江苏省常熟市人民法院实施以评分制为主导的竞争遴选结合随机摇号的制度来确定管理人，并探索出了一条可操作的实践路径，制定了《遴选管理人评分表》、《遴选管理人入围标准》等文件。

我们认为，现行司法实践中关于管理人指定的探索和创新，折射出我国推行管理人分级管理的必要性和紧迫性。为此，我们提出如下改进建议：

第一，总结实践经验，尽快推动“管理人分级、案件分类”的管理机制。根据案件复杂程度，由具备相应等级的中介机构来担任管理人。同时，可以考虑将竞争加摇号作为管理人指定的一种重要方式。

第二，管理人的分级管理必须和动态的考评机制结合起来。要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案，考评可以由法院、行业协会定期组织，采取征询相关法院意见、向债权人等当事人问卷调查等方式进行，按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降、上升的确定。把那些评价不好的中介机构列入“黑名单”，经过一段时间的整改后，如仍不能达到相应要求，即将其从管理人名册中剔除，以不断优化管理人的队伍结构。

（三）推动组建破产管理人协会

据了解，为加强各清算机构之间的交流合作，规范破产清算执业行为，促进破产清算行业的健康发展，提高市场竞争力。2007年元月初，全国十四家破产清算机构在山东济南召开专门会议，就目前破产清算机构行业现状及发展前景进行了认真研究，回顾十多年来全国各地从事企业清算的发展历程，各企业清算机构都在本区域内完善企业退出机制进行了有益的探索，形成了基本的执业规范，积累了大量的实际操作经验，为破产管理人行业发展做出了积极贡献。同时在本次会议上，提出了建立全国性清算行业协会的构想，力争在较短的时间内完成向国家有关部门登记注册的手续，使企业清算行业成为我国又一新兴的中介服务行业。

我们认为，上述全国性清算行业协会的成立，有其必要性，也有其特殊的实务需求。由于清算事务所的组成人员欠缺入门资格考试，机构设立也无需专业审批，机构间存在在资质与能力方面的巨大差异，良莠不齐，部分地区的法院在编制破产管理人名册时将其排除在外，纳入管理人名册的清算事务所也缺乏统一的行业管理与自律机制。

我们认为，应当鼓励破产管理人成立自己的行业协会，贯彻自律和他律相结合的监督模式。随着破产管理人队伍的不断发展、壮大，可以在条件成熟时建立统一的破产管理人协会，由破产管理人协会实施行业协会的管理职能，对破产管理人的工作实施行业协会的自律监督。行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则，为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准等。

（四）建立财政专项基金解决无产可破案件的管理人问题。

与会嘉宾一致认为，即便在无产可破案件中，也应注重调查债务人的财产状况，穷尽一切途径和方法聚合债务人的财产；即使是在无产可破，因不足以支付破产费用而终结破产程序的情况下，也要尽可能地召开债权人会议，满足债权人的知情权，或者竭力发现债务人违法的行为、债务人隐蔽的财产线索等，进行追索，不宜简单地径行裁定终结。但现实中，无产可破案件如何指定管理人是个难题。在无产可破的情况下，一般是由管理人垫付相关的费用，如公告、办公耗材、审计评估费用等。因债务人无可变现的财产，这部分费用很难予以偿还，更不用说管理人的报酬了。但是该类案件也需耗时费力办理，还可能存在承担其他责任的风险。故管理人对无产可破案件很难有积极性，加之管理人被指定后不能无故辞职，使得其左右为难。

从理论上讲，在债务人“无产可破”时可以采取多种方式解决管理人报酬与破产费用的支付问题，继续进行破产程序。第一，交叉补贴，即在有产可破案件收取的费用中调剂少部分建立基金，以弥补无产可破案件的支出；第二，政府财政拨款补贴；第三，设置特殊的税收取得资金；第四，用法院收取的破产案件受理费补贴；第五，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款，以及管理人较高报酬的部分提取。这些方法可以同时交叉适用。破产监管人国际协会经调查14个国家和地区的公司与个人的破产司法实践，目前采用方法一、二的有六个国家和地区，采用方法五的有九个地区，而方法三、四则几乎没有国家采用。

最高人民法院在起草管理人的司法解释起草过程中，起草组一致认为，我国应当借鉴其他国家的有益经验，在债务人企业“无产可破”时努力使破产程序继续进行，尤其是在我国破产欺诈现象较为严重的现状下，是具有重要意义的。在进行比较研究之后，起草组认为，在我国目前的情况下，第二种方法与第五种方法较为可行，其他方法可以作为辅助。因为债务人转移财产等欺诈行为必然会影响到利害关系人的权益，这些利害关系人具有在破产程序中通过管理人行使撤销权、挽回经济损失的利益驱动。由这些利害关系人垫付一部分款项使破产程序继续进行，符合包括垫付人在内的各方当事人的合法利益。上述垫付的报酬，应作为共益债务由债务人财产向垫付人随时清偿。从长远机制来看，还应当借鉴英国等国家的经验，由政府组织成立“破产基金”，资金一部分由国家提供，另一部分从破产企业不动产的变卖价款中收取一定比例，并收集破产程序中对违法者的罚款，在无人愿意垫付破产费用的情况下，根据管理人的申请和人民法院的决定，拨付基金弥补特定案件中破产费用的不足，使破产程序得以继续。设立专项基金，解决“无产可破”但又有必要继续进行破产程序的企业的破产费用问题，是我国完善破产管理人制度的发展方向。

从司法实践来看，已经有山东、浙江、江苏、深圳等地开始设置了财政援助基金。

在山东，为调动管理人接受无产可破案件的积极性，滨城区法院探索建立了管理人报酬基金。该法院的经验做法在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上作了书面交流。目前，该基金的来源主要有三种：一是从本院的诉讼费收入中划入部分；二是财政拨款，主要是破产企业使用的土地出让金中政府收益部分的拨付；三是社会资助，主要是在其它破产案件的管理人所得报酬中按一定比例提取的资金。在最初的积累中，财政拨款5万元，从本院经费（实为诉讼费收入）中拿出5万元，社会资助6万元，共16万元做为启动资金。以上资金由人民法院设立专门帐户，统一管理使用。作为一项制度，滨城区法院通过与管理人多次沟通和征求意见，制定了相关的规定，以后从破产案件管理所得报酬中按比例提取：10万元以下部分按6%提取，10-20万元部分按8%提取，20-30万元部分按10%提取，依此类推，但最高不超过30%。管理人报酬基金制度建立实施后，先后有4起无产可破的破产案件（双泉、鲁北燃料、荣创和华云等公司）工作得以启动。除基金启动资金外，已从破产案件管理人报酬中提取基金5万元，已支付管理人报酬的3万元，在破产财产变现后已全部收回填，基金余额已达21万元。

在深圳，《深圳市中级人民法院破产案件管理人援助资金管理和使用办法》规定，本办法所称管理人援助资金是根据本院《破产案件管理人管理规范》的规定，由财政拨款和提取的管理人报酬组成的专项资金，用于补贴管理人办理债务人无财产可支付破产费用且无利害关系人垫付费用的案件所必需的破产费用。管理人援助资金的管理和使用遵循公开透明、专款专用、严格监管的原则，设立专门帐户进行管理，严格执行国家有关财务制度，依法接受财政部门监督和审计机关审计。本院设立管理人援助资金审批小组，由民七庭庭长、副庭长、廉政监察员、审判长组成。审批小组作出决定实行少数服从多数的原则。每件破产案件的援助标准由本院根据案件具体情况和管理人履行职责的情况确定，每件破产案件援助额度一般不超过10万元。

在常熟，《常熟市人民法院破产专项基金管理办法》规定，办法旨在充分调动破产管理人的积极性，推动管理人队伍的职业化进程和管理人行业的良性、有序发展，以进一步确保依法、公开、公正、公平、高效审理破产案件（包括破产清算、破产重整、破产和解案件）和公司强制清算案件，切实保障民生、维护社会稳定。本管理办法所称破产专项基金的设置用于下列用途：（1）基于债务人最终清偿的财产价值总额过低或未发生债务人的清偿等非管理人自身的原因，导致管理人报酬过低或无法计算的情况，为保障管理人有效有序做好债务人的破产管理工作，以实行对管理人的援助补偿；（2）基于管理人行业为新生事物，其相关破产管理经验、执业能力参差不齐，为强化管理人队伍的业务素质，推动破产案件的审理进程，以实行对名册中管理人的业务指导培训；（3）基于破产案件审判实践中突出的民生问题，为保障民生、维护社会稳定，以实行对相应弱势群体的援助补偿：（4）其他经常熟市人民法院认可的用途。本管理办法所称破产专项基金从下列渠道提取：（1）在常熟市人民法院审理的破产案件和公司强制清算案件中，如管理人报酬较高，从中提取一定比例的资金组成；（2）在常熟市人民法院审理的破产案件中，如债权人自破产财产最后分配公告之日起逾期二个月未受领且未受领金额不足以追加分配的，将该些债权金额予以提取。常熟市人民法院统一设置与管理本院破产专项基金帐户。

从司法实践中各地的探索来看，设置专项基金，取得了良好的效果，但在专项基金的资金来源、使用范围、资金管理等方面存在较大的差异。其中，深圳中院的资金来源主要依靠财政拨款和提取的管理人报酬，适用范围限定“补贴管理人办理债务人无财产可支付破产费用且无利害关系人垫付费用的案件所必需的破产费用”。常熟法院的基金资金来源主要是管理人自愿让渡的一部分报酬，适用范围则较为广泛。

我们认为，解决无产可破案件的管理人报酬问题，需要通过专项基金的方式来解决，这也是长久之策。不仅如此，我们还建议以此为契机，建立适用范围更为广泛的财政资金援助机制，即财政资金援助企业破产法实施,应当包括预警机制、对特殊危困企业挽救机制、职工债权清偿与基本救济安置费用补偿机制以及破产费用的财政援助机制等内容。政府财政资金应当按照中央和地方两条途径进行援助。各级政府应逐步建立企业破产预警机制，对企业出现危困状况和群体失控状况现象进行监测，以便及早发现并解决问题。政府财政资金援助挽救特殊危困企业，应坚持必要、可行、合法、稳健、回报等原则。职工债权清偿与基本救济安置费用以及破产费用的援助应该和破产法的适用范围相一致，要覆盖我国各种所有制的企业，要按照“适度援助、保障基本”的原则合理确定财政资金的使用范围、条件和对象。（参见王欣新、何俊辉：《财政资金援助企业破产法实施机制研究》，载《法制日报》2012 年3月21日第 012 版。）在基金的资金筹措渠道上，可以在很好地总结现有地方的经验之后再确定。

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