【悦读】王欣新：破产立法札记

【作者简介】王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任，北京市破产法学会会长，《中华人民共和国企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院《企业破产法》司法解释起草组顾问。

【原文出处】《法学家茶座》第9辑，山东人民出版社，2005年10月版。

笔者有机会参加了我国新破产法的立法工作，虽然是半途加入，但对我国目前的立法工作状况却也是颇有感受，有点不吐不快之意，当然也希望我国的立法工作能够不断地总结经验教训，进一步得以完善。

应当说，现在我国的立法工作无论在程序上还是在实质上确实都在不断地进步，不断地规范化、民主化。目前我国制定每一部法律都有一个承担起草工作的牵头单位，如破产法是由全国人大财经委负责，公司法则由国务院法制办负责。牵头单位组织成立法律起草组。

在法律起草组之下一般设有三个小组。第一个是领导小组。如本届的破产法领导小组是由全国人大财经委副主任贾志杰担任组长，全国人大财经委委员于友民、全国人大法律委副主任蒋黔贵担任副组长，成员则由财经委委员以及其他与该项立法相关的国家机关如国有资产监督管理委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、劳动和社会保障部、中华全国总工会、最高人民法院等单位的副职领导人组成，有十余人，通常均是副部级的干部。领导小组规模的大小与所立法律涉及社会面的宽窄相关。领导小组并不经常开会，一般是在确定主要的起草工作方案、立法原则时，或是法律草拟出一稿草案之后，或准备将法律草案提交全国人大或全国人大常委会审议时才开会进行讨论。由于领导小组成员的工作都很忙，而且也未必对此项立法十分了解，所以并非每次会议均能出席，除非是十分重要的会议，或是会议有更高一级的领导人如副委员长参加。虽然领导小组的成员都是指名确定的，但主要还是起一个对该单位在立法中的代表作用，便于协调各方关系，故而在多数会议上往往是由其下属代表首长及该单位出席，发表对立法的意见。第二个小组是工作小组。顾名思义，工作小组负责法律草案的具体调研、起草、修改等工作，但实际上更多的是负责立法中的事务性工作。按照法律起草工作程序上的设计，工作小组成员是由承担法律起草工作的牵头单位的相关工作人员组成，如全国人大财经委牵头起草的法律通常由全国人大财经委法案室及相关部门人员组成工作小组，人数一般在五六人左右。第三个小组通常称为顾问小组(在公司法的修改中称专家组)，由社会上(有时还包括政府相关机构中)在此方面法律研究中具有一定权威或重要影响地位的专家学者组成，一般有四五人，顾问的人数是不会也不可能太多的。

值得一提的是，本届全国人大财经委破产法的起草工作机构有所不同，只有领导小组和工作小组，没有设顾问小组。工作小组有十多人，但是比领导小组的人员要少，除了全国人大财经委的工作人员外，主要是由各大学与研究机构的专家学者组成，也包括最高人民法院的审判人员，其中来自院校和科研机构的学者有六人，由法案室主任朱少平担任组长。由于全国较为著名的破产法学者都已经成为工作小组的成员，能够为之在破产法立法方面再做顾问的人也实在是不太好找了，索性就不再设置顾问组。这种机构设置模式很大程度上是对过去历届破产法起草工作机构设置方式的延续。

笔者个人认为，虽然三组并设的模式看起来机构分工明确、职能齐备，但破产法起草工作机构取消顾问组的设置模式反而在实际立法工作中更具有优越性。第一，在领导小组、工作小组和顾问小组三组并设的情况下，除了少数涉及重大社会政策的问题实际是由领导们最终决定外，有时在法律草案文稿形成上起重要作用的是工作小组。领导小组的首长们肯定是没有时间与精力亲自起草法律草案的具体条文的，而由牵头单位相关工作人员组成的工作小组成员又未必对所立法律有深入的研究，顾问小组虽然由专家学者组成，但是一则作为顾问毕竟人数有限，往往不能有广泛的代表性，在立法主张、学术观点上也可能存在一定的片面性，二则从其顾问的地位定性上看，工作主要还是受聘而问、提出意见而已，并不一定要求直接负责拟定具体的法律条文，在更多的情况下往往是发表完意见就走，将意见整理成草案文稿的任务则交由工作组人员承担，这使其专家的作用在立法中无法充分发挥出来。从实际运作情况看，工作小组与顾问小组设置的区别仅仅在于标明人员来源与地位的不同，并无实际意义。工作小组与顾问小组必须合并工作才可能发挥出在立法中的最大效率。所以，笔者建议，在今后的立法机构设置上将工作小组与顾问小组(或曰专家组)合并为工作小组，并且增加来自专家学者、执法实践部门与律师(如涉及相关的律师业务)的人员比例，以求所制定的法律更具有科学性与可操作性。

在破产立法中召开的会议可大体分为两类。一类是参加会议人员广泛的破产立法征求意见与草案修改会议，包括国内研讨会与有诸多外国专家参加的国际研讨会，此外还召开过专门征求人民法院系统对破产法草案意见的会议。我国的新破产立法是在立法改革方面进行国际合作的项目，它被列人世界银行技术援助项目，也是与德国合作的中国法律改革咨询项目，不仅接受国外的资金援助，也与外国专家在立法咨询、草案修改等方面相互交流意见，所以，在破产立法过程中召开过很多次的国际研讨会。参加此类会议的人员除了领导小组、工作小组的人员以及外国专家外，还包括相关国家机关如全国人大法工委、国务院法制办、国有资产监督管理委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、劳动和社会保障部、中华全国总工会、商务部、国家税务总局、国家工商总局、最高人民法院等部门的人员，其他法律院校和科研机构的专家学者，律师事务所、破产清算事务所的人员，一些大型企业或企业集团负责进行破产工作的人员或清算组的负责人，有时还有部分省市人大常委会、财经委的负责人与工作人员参加会议，尤其是当会议在外地召开时。另一类会议是参加人员通常仅限于工作小组成员的破产法草案修改会议，会议的工作主要是讨论如何对破产法草案进行逐章节、逐条款的内容文字修改，形成新的一稿立法草案。

在新破产法的制定过程中，面临着两个层面问题需要解决：一是政策性问题，二是技术性问题。所谓政策性问题，主要是指社会影响辐射面大的重要的宏观问题，涉及多方主体的利益调整，如破产法的调整范围、政策性破产是否沿用、职工债权的清偿顺序等等。这些将会是全国人大常委会在审议破产法草案时重点关注的问题，影响到新破产法是否能够顺利上全国人大常委会审议，能否顺利通过，所以也是破产立法领导小组最为关心的问题。所谓技术性问题，主要是指操作层面的具体技术规范拟定中的微观问题，这些问题更多的是留给工作小组的法律专家们解决。在破产立法中，尤其是在法律草案大体成型的后期立法工作中，在国内研讨会及国际研讨会上，与会者关心的焦点主要是政策性问题，虽然技术性问题的讨论也会大量涉及。

由于实际上破产立法中的所有问题基本上都是在各种各样的会议上讨论解决的，所以会议召开的是否成功对破产立法的效率与质量就有着重要的影响。从笔者的经历看，或者说从学者的角度看，一般而言，国际研讨会虽然有外方学者为国内立法带来境外新的经验与教训，有一定的借鉴作用，但是总的看来其效率较低，而真正为破产立法提供的帮助也有限。一方面是因为双方存在交流上的障碍，不仅是由于语言上的翻译会造成信息传导上的失真与时间的浪费，更在于立法理念、司法体系与社会背景的差异造成双方理解上的困难，需要不断地解释，尤其是在部分与会者对破产法本身也研究不深、了解不足时，这使得国际研讨会上中外双方的交流往往停留在较浅层次、较低水平的层面上。另一方面，是立法及会议的准备工作还不够充分。其一是资料准备不充分。要借鉴国外的立法经验，首先应当对国外的立法与研究情况有所了解，对重要国家的破产法典、具有权威性的教科书及论文等应当进行翻译(如委托院校或科研机构翻译)，虽然由于时间与精力有限，译文不一定要达到出版的水平，至少可以在中外文对照的情况下能够让人看懂。新破产法的草案稿也需要翻译成英文提供外方专家使用，以便进行有的放矢的交流。应当说，德国的中国法律改革咨询项目的专家组在这方面做的工作是值得中国人学习的。

在他们参与的会议中，不仅将新破产法的草案稿翻译成英文，而且还逐条提出书面的修改意见。如果说外文资料有一个取得渠道与翻译问题，国内的中文资料本应当做充分的收集，提供给破产法起草组的所有人员使用，如果及时提供书面文本有困难，至少可以提供电子文本，但是这方面的工作也未能很好进行。破产法起草人员的资料主要靠自己收集，这不仅造成资源与时间的浪费，而且也在一定程度上影响了立法工作的质量。所以，要提高立法工作的质量与效率，必须要有充分的经费与后勤保障，而且要有专人负责。其二是会议准备有时也不够充分，在进行程序上也有值得改进之处。笔者认为，在对破产法草案征求修改意见的会议上，应当将过去在各个争议问题及条款上的不同观点做一个较为详细的观点综述，附在向会议出席者下发讨论的破产法草案稿后供其参考，如有时间，还应当将其他国家破产法对相关问题的规定也摘编在一起。这样不仅可以使与会者的讨论在已有的立法研究成果基础上更高一个层次地进行，而且也可以避免对某些问题不必要的重复争论(对立法重要问题在确定之前的反复争论则是必要的)，浪费会议宝贵的时间。会务人员不仅应将发言人的书面文件及时下发给出席者，而且应当及时下发会议简报以及会议记录，并根据对破产法草案的总结性修改意见及时做相应的条文修改，使每次立法会议都能够取得并巩固阶段性成果。

在目前的立法程序中，如何根据立法会议对破产法草案提出的修改意见进行适当和及时的修改，也是一项值得探讨与改进的工作。从破产法的立法情况看，存在以下几方面的问题。其一，虽然在立法会议上许多专家提出了对破产法草案的修改意见，但是由于这些意见有时并不统一，甚至针锋相对，如何确定修改方案有时还缺少一个适当的决定机制。由于会议时间有限，有时缺少对一个问题的充分讨论和决策机制，往往导致对问题解决方案的搁置，从而出现每次会议对同一问题反复讨论却总难取得较为一致意见进而做出结论的现象。作为不同的学术观点可以百家并存，但作为法律草案却只能采纳其一，否则立法工作无法进行。笔者认为，在立法中也必须集中兵力打歼灭战，尤其是对立法中的政策性问题至少在起草组的范围内必须及时做出决断，否则相关的技术性问题条款也无从依据其制定。在每次召开会议之前，就要明确本次会议将讨论并决定的重要问题，告知利益相关部门务必派员出席会议并提出意见。在会议上对相关问题的立法方案进行充分的辩论，尽量统一意见，必要时启动表决机制，逐个解决问题。一旦对这一问题的立法方案确定之后，马上对讨论的观点及决策的理由做出详细的纪要，下发所有的立法人员和相关部门，并明确指出今后在该问题上如没有新的修改理由，原则上不再予以讨论。这样做虽然在一次会议上对某一问题的解决可能花费较多的时间，但在整体上却可以节省资源、提高立法质量与效率。其二，对立法的具体修改工作由谁来做，也需要合理解决。目前在破产立法中，有时是召集工作组中的专家学者与牵头单位的工作人员共同讨论确定，但大多数情况是由牵头单位的工作人员负责操笔。对那些修改意见已经十分明确具体者，这样做问题不大，但对那些需要总结归纳、适当表述者，有时完全由工作组的人员负责可能会出现一些理解偏差。所以笔者认为，应当由对该条款提出修改意见的专家参与立法草案文字稿本的内容修订。其三，法律的制定与修改不是简单地将不同的条款堆砌在一起就可以成功的，它要求有法律体系内在的科学性、完整性、系统性。而目前以立法研讨会方式对破产法草案进行修改，大家往往存在着重于具体条款的讨论修改，而忽视对整部法典内容的宏观统一协调问题，甚至出现对某一部分内容修改后其他相关部分没有修改，彼此相互矛盾的问题。所以，必须指定相应的专家组成小组，专人负责对整部法典的制定与修改的文字与体系协调工作，以保障立法质量。笔者认为，像民法典起草那样，由不同的专业研究团体提出完整的立法建议稿并在此基础上修改，会更有利于提高立法质量。

立法就是在不同社会团体的利益间进行相互协调，达成妥协。破产法涉及的社会利益层面甚广，立法中的争议问题自然也就更多，其中争议较大的政策性问题主要有：法律的适用范围如自然人企业与自然人的破产问题、商业银行等金融机构的破产问题、破产原因、国有企业政策性破产的延用、破产企业职工债权的保护、管理人制度、重整制度等等。应当说，在全国人大财经委主持的破产立法阶段，虽然在立法会议上大家争论十分激烈，甚至在副委员长出席的会议上出现指定发言者的发言被其他人打断、相互争论的现象，但总体上看，基本上做到了较为民主化、规范化，还都是在力图以理服人。

在破产法草案基本成型、准备提交全国人大常委会审议之前，还有一道必须经过的程序，就是草案要得到参与立法的主要国家部门的认可。这个过程实实在在是一个利益协调妥协的过程，在这个过程中，有些专家学者的意见不得不被放弃或修改。但是，这个过程主要还是具有程序上的意义，一旦立法草案被提交到全国人大常委会审议，对草案再做什么修改，包括恢复原来放弃的内容，就不一定要经过那些国家部门的同意了。

2004年6月21日，在十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提请审议。在破产法草案提交全国人大常委会审议之后，立法的修改工作就由全国人大财经委转到全国人大法工委负责。虽然全国人大法工委在草案修改上会征求破产法起草组的意见，但是法律草案制定、修改工作的主导权确实发生了转移。笔者个人感觉，在破产法草案经过委员长会议同意并提交全国人大常委会审议的过程中，存在着长官意志的干预，有些在破产法起草组中已经有所定论甚至没有争议的问题也被做了修改，如法律的适用范围、破产原因等问题，而有些问题的修改是没有什么道理的，甚至与法律原理相违背。

在全国人大常委会审议破产法草案的会议上，有些常委会委员的发言也有不妥之处，反映出对破产法基本常识的缺乏。笔者认为，要解决这个问题，在立法过程中必须对草案做出充分的说明，要随立法草案附送非常详细的对立法中重要问题的解释，包括在这一问题上存在的各种不同观点，摈弃其他观点、采纳目前规定模式的理由与法理依据等等。有些人之所以反对破产法中的某些规定，有时可能只是因为不了解制定的理由而已，所以信息的沟通、道理的说服也是非常重要的。必要时，法律草案制定与修改的主持者应当及时将对草案的不同意见(包括主动征求不同意见)书面向有关领导反映，不仅仅做到上情下达，而且要做到下情上达。

在破产法立法过程中，笔者深感到立法之难，社会方方面面的利益都必须照顾到，法律有时只能是一个妥协的产物。立法必须符合国情，具有可实施性。有些国外的法律制度确实很好，符合法理，但是在目前我国的具体情况下还不具备实施的基础，所以只好舍弃，确实是只有适合中国实际的立法才是好的立法。另一方面，立法又必须随着社会的发展不断地修改、完善，这就要求我国要建立起对法律的适时修改机制，而目前这方面还有很大不足。

按照立法预定计划，破产法草案本准备在2004年底提交全国人大常委会进行第三次审议，并表决通过，但是由于在破产程序中对职工债权与物权担保债权的清偿，何者应当更为优先问题上存在重大争议，中国人民银行与商业银行系统以及中国银行业监督管理委员会对目前破产法草案中将职工债权放在物权担保债权之前清偿的规定强烈反对，在最高层的干预之下，破产法的审议工作被暂停下来，继续进行协商修改，何时再度提交审议，尚不得而知。

在我国市场经济体制已经逐步确立的今天，制定统一的、符合市场经济基本规律的新破产法，规范破产制度的实施，早已是势在必行、刻不容缓。新破产法的出台也是我国市场经济法律体系基本完备的重要标志，是我国在世贸组织中争取完全市场经济地位的一个必备条件，所以笔者相信，新破产法必将很快出台。

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