[破产法茶座] 金春：澳大利亚破产法立法改革近况

作者简介：金春  日本同志社大学法学院副教授(研究和主教日本破产法)，现澳大利亚墨尔本大学访问学者（2015年9月-2017年9月）,日本京都大学法学博士，中国人民大学破产法研究中心研究员。

原文出处：王欣新主编：《破产法茶座》（第一卷），法律出版社2016年8月版
编者按语：澳大利亚在2015年-2016年迎来了近二十五年来大规模且重要的破产法立法改革。本文对其最新信息进行了介绍和考察。此次立法改革的主要背景是鼓励创业及维持企业价值，改革方向不无受美国破产法的影响，具体改革议题包含，董事阻止破产交易义务的放宽，预重整中已协定的出售及投资方的权利保护，破产解除条款（ipso facto clauses)的效力限制，简易清算程序的引进（无资产管理资金的设立），以及个人破产免责期限的缩短等。其中三项已被吸收于澳大利亚政府在2016年4月29日公布的《个人和公司破产法完善建议书》(Proposals Paper on improving bankruptcy and insolvency laws)，目前已完成向社会各界的公开征集意见，如果顺利，有望在最早2017年实现立法。经作者授权，本公众号网络首发该文，以飨读者。如需转载，请务必联系中国人民大学破产法研究中心和北京市破产法学会秘书处获得书面授权。

一、引  言

澳大利亚在2015年-2016年迎来了近二十五年来大规模且重要的破产法立法改革。这项工作分两个阶段推进实施。第一阶段的改革主要在于破产从业人员的规制等问题，尤其是消除公司破产从业人员与个人破产从业人员之间长期存在的规制等方面的差异。第一阶段工作已完成，财政部在2015年12月3日提交的《2015年破产法改革法案》（Insolvency Law Reform Bill2015）经过两院批准后，2016年2月29日经总督（Governor General）签署确定为《2016年破产法改革法》（Insolvency Law Reform Act 2016），该法将于2017年3月１日起生效。第二阶段的改革则更多地涉及公司与个人破产制度的实质性内容。此项工作正在实施中，目前已经取得阶段性成果，即在2015年12月7日，政府独立咨询机构——生产力强化委员会（Productivity Commission）公布了这几年的研究调查成果——《调查报告书》（Inquiry Report on `Business Set-up, Transfer and Closure`）。该《调查报告书》公布后的同一天，政府作为特恩布尔新政权的标志宣布了联邦政府《国家创新和科学计划》( NationalInnovation and Science Agenda)——旨在提高本国内创新和创业活动的一揽子改革方案，其中明确认可了《调查报告书》中三项改革内容的必要性。随后于2016年4月29日，财政部就此三项内容率先提出了《个人和公司破产法完善建议书》(Proposals Paper on improving bankruptcy andinsolvency laws)，并向社会各界公开征集意见，如果顺利，预计在2017年中旬形成法案后提交两会进行审议。两个阶段的立法改革过程中，澳大利亚破产重整与重组协会（ AUSTRALIANRESTRUCTURING INSOLVENCY & TURNAROUND ASSOCIATION 。简称ARITA）起了重要的作用。

本文旨对本次澳大利亚破产法立法改革的目标及成果进行介绍和简要考察。

二、澳大利亚破产法的制度框架

首先，作为前提，对澳大利亚破产法的制度框架予以简要介绍。澳大利亚是一个联邦制国家，由六个州和两个联邦直辖地域（首都特别区和北部准州）构成，法系上属于英国法系、普通法系。在澳大利亚，个人破产和公司破产分别规定于不同的法律。现行的公司破产制度规定在适用于首都特别区并由各州采纳后成为联邦法的公司法（Corporations Act2001）第5章。澳大利亚的个人破产制度则由联邦《1966年破产法》（Bankruptcy Act1966）来统一规制。

（一）公司破产

公司法第5章分别规定了重组安排计划（Scheme of Arrangement）、自愿管理程序（Voluntary  Administration ）、清算程序（Winding up）及类似于一种担保权执行程序的接管程序（Receivership）。其中清算程序与自愿管理程序是清算型破产程序与重整型破产程序的常见类型。对于公司的破产程序，洲最高法院和联邦地方法院共同享有管辖权，当事人可以进行选择，实践中也不存在管辖竞合的问题。

与美国联邦破产法第11章程序及我国的重整程序相比较，自愿管理程序具有独到的特点。即自愿管理程序是公司已经或将要陷入破产状态（应指不能清偿到期债务）时，由公司从外部选任管理人(Voluntary Administrator)，并由该管理人对公司所有财产、业务进行管理、经营，在公司存在重整可能性时，及时地向债权人会议提议缔结重整计划（a deed of company arrangement），通过与债权人会议缔结重整计划实现公司重整的程序。由此，首先，自愿管理程序的开始主要基于债务人自行选任管理人而自动开始并产生债务人财产的冻结等效力，法院在此过程中不进行介入；其次，重整计划无需经过法院的审批，经债权人会议决议而生效，就此而言，法院的权限非常有限。相对于此，管理人履职过程中，对于可能发生履职风险的事项，一般都可以向法院要求进行指示或命令的方式来控制风险，就此而言，法院的权限又非常宽泛。这样的制度框架，主要与澳大利亚立法者没有把自愿管理程序作为一般普遍性的司法程序进行设计有关，这是经过慎重考虑而作出的选择，因为，立法者在当初引入该程序时，考虑到法院过多的介入可能导致程序的迟延，而另一方面自愿管理程序没有采取美国式的DIP程序，而是采用了第三方管理人接管模式。如后文所述，这种制度模式在近期的立法改革中又一次得到了认可。

管理人的选任和报酬确定标准方面，澳大利亚也有别于美国和中国的模式。只有在澳大利亚证券投资委员会（Australian Securities & Investments Commission。简称ASIC）注册为清算师的人，即注册清算师（registered liquidator）才有资格被任命为管理人。注册清算师中大部分是会计师，只有很小一部分是律师。管理人必须从注册清算师中选任。关于注册为清算师的条件，首先，申请人必须是在证卷投资委员会指定的大学、专业机构获得会计和商法学位、专业资格并通过相关考试考核、或者具备该委员会认为相当于前述资格的其他资格和实务经验的人。其次，申请人必须具备清算重整实务经验。最后，申请人必须是该委员会认可具备担任清算师的能力、适合担任清算人之人。管理人报酬最终需要在债权人会议上确定；管理人、公司的高级职员、股东、债权人，证卷投资委员会对债权人委员会确定的管理人报酬的合理性有异议的，可以申请法院对其进行审理。由于报酬标准目前主要实施按工作时间计费的模式，实践中出现了破产从业人员为获得较高报酬而不当延缓工作进程的现象，导致了诸多纠纷，一些州法院作出了降低报酬的裁定。

（二）个人破产

适用于个人的《1966年破产法》分别规定了破产程序、 债务和解程序（第IX章 Debt Arrangement）以及个人破产和解程序（第X章Personal Insolvency Arrangement）。债务和解程序与个人破产和解程序是为回避破产清算及其他附随的身份限制等的一种重整型程序，前者是适用于负债额少，收入以及财产甚微的个人债务人的简易程序。

个人破产在管辖方面有其独特之处。即债务人申请的，由政府的最高法律顾问司法长官（Attorney-General’s portfolio）的执行机构澳大利亚金融保护局（Australian Financial Security Authority 。简称AFSA)来管辖。债权人申请的，为保护债务人的合法权益，由联邦法院（地方）法院管辖，比如在维多利亚州是由联邦巡回法院（相当于联邦（地方）法院内部的第一审）来管辖。另外，该巡回法院的法官把诸多的权限委托给从律师等专家选任的行政官（Registrar ）来行使，对于涉及取回权等案件实体争议问题，则继续由法官来行使职权。实践中，债务人申请案件远远超过债权人申请案件。

个人破产的信息（破产人的姓名，生日，住所，破产开始裁定日期以及破产程序终结日期等）都会在金融保护局主管的信息数据库（）加以记录，外部人支付一定的费用即可获取信息。

三、《2016年破产法改革法》

（一） 改革的目标

《2016年破产法改革法》的改革工作开始于2010年成立了破产从业人员规制，注册及薪酬问题参议院咨询委员会。

该改革法的具体目标是实现破产从业人员规制、注册和薪酬方面的公司破产与个人破产法规定的统一协调和完善。即通过修改《2001年公司法》与适用于个人的《1966年破产法》，对所有破产从业人员进行统一规制与完善，从而实现降低成本，提高效率，促进破产行业的竞争，加强对破产行业和破产从业人员的监管规制，同时也提高破产从业人员的专业知识和专业信心。另外，本法的目标还包括促进公司破产方面具有监管权的证券投资委员会与对债务人申请的个人破产程序具有管辖和监管权的金融保护局之间的协调和合作。

（二）改革的内容

改革涉及很多细微内容，其中重要的改革内容如下。

1、参照金融保护局对个人破产从业人员的监管和审核的权利，加强证券投资委员会对企业破产从业人员行为进行监管和审核的权利。

2、参照个人破产从业人员注册制度，明确规定公司破产从业人员的执业注册也必须每三年更新，从而解决旧法中因欠缺该规定造成的混乱现象。

3、删除财产不足的公司清算程序中就清算人的报酬仍需要债权人会议决议的旧制度，引进法定的最低报酬额制度。

4、删除清算程序、自愿管理程序等程序中债权人会议必须召集的规定，以及破产从业人员报告义务制度，允许根据案件的具体情形灵活地运作。

5、加强清算程序、自愿管理程序等程序中债权人维护自身利益的相关权利。譬如，债权人会议无需法院的批准有权经决议决定更换和任命新的破产从业者，同时对于争议事项保留法院对此进行审核的权利。
债权人，证卷投资委员会以及法院有权任命一名中立的专家以审查破产从业者的报酬或费用或其他行为，证券投资委员会以及法院也可以直接审核。

四、生产力强化委员会的《调查报告书》以及财政部的《个人和公司破产法完善建议书》

相对于《2016年破产法改革法》，更令业界关注的是生产力强化委员会的《调查报告书》中提出的破产法改革建议。

（一）改革的背景和基本方针

关于改革的背景和基本方针，是否需要对所有类型的破产程序，尤其是公司破产程序进行根本性的、全方位的修改呢？《调查报告书》得出的结论是否定的。《调查报告书》指出现行公司法规定的自愿管理程序和清算程序的运行是良好的，两者依然是澳大利亚公司破产程序的核心制度，其基本结构应该得到维持。尤其是对于主张引进占有中的债务人制度（DIP）为核心的美国联邦破产法第11章程序的一些观点，《调查报告书》认为，这意味着需要加强法院职权的介入，如此将导致成本的提高和效率的降低，而统计显示，澳大利亚破产程序中的债权人的参与程度以及债权回收率并不低于美国等其他国家。因此，《调查报告书》对此明确了反对意见。

但是，《调查报告书》同时指出，现行的自愿管理程序缺乏鼓励当事人尽早启动重整的激励机制而偏重于惩罚机制，有许多制度上的不完善，阻碍了该程序作为重整程序应有的高效性和成效性。另外，清算程序的所需时间过长（平均500余天），这对于小规模的债务人企业破产是亟待解决的问题。

（二）改革的核心内容

《调查报告书》囊括的几项改革提案如下，其中第1，第2，第5个问题的改革必要性得到了《国家创新和科学计划》的明确认可，随后作为其具体实施财政部提出了《个人和公司破产法完善建议书》。

1、对董事的阻止破产交易义务，引进安全港条款（safe harbour）

《2001年公司法》规定了发生某项债务之时公司已经处于或因该债务会使公司陷入破产状态(insolventor becomes insolvent。在澳大利亚指债务不能清偿而非资不抵债)的情形，董事负有阻止公司进行破产交易（insolventtrading）和发生新债务的义务，董事违反该义务的应当就公司的损失承担个人赔偿责任（参见第588G 条等）。但是，因债务不能清偿的时点本身很难判断，实践中该项义务往往迫使董事在公司出现破产迹象的早期便尝试任命管理人而不是尝试自行重整（尽管实践中，以触犯该义务为承担赔偿责任的案例非常少），而过早的管理人的任命往往会导致企业价值的巨大毁损和第三方终止合同的不利后果。《调查报告书》同时指出，在现行的阻止破产交易义务制度的规制下，投资人会担心因过失而违反破产交易法而不愿意继续投资。

于是，《调查报告书》建议，在《2001年公司法》中引进以违反阻止破产交易为由而被诉的董事，可以以自己任命了重组顾问（与自愿管理程序的管理人不同，这种任命不产生转移财产管理权和业务执行权的效力），并制订和研发了公司的重组计划方案为由进行抗辩，从而获得保护。具体而言，（A）为制定重整计划方案并运转公司，董事作出了任命一个安全港顾问的明确决定并对此有记录在案，（B）顾问被任命时公司向其提交了真实的账簿记录，并能证明自己被任命时该公司具有债务清偿能力，（C）重组顾问是注册清算师并且具有5年以上破产清算和重整经验之人，（D）董事能够证明其采取了一切合理措施去试图重整企业，（E）重组顾问提出的建议必须直接针对公司的财务困境的具体情况，并且短期内不得重复使用安全港条款，（F）如果重组顾问认为企业无法实施重组时，负有义务去中止安全港期间，同时建议董事会正式申请法定破产程序。

2、破产解除条款(ipso facto clauses)的效力限制

破产解除条款指，允许合同一方当事人以相对方出现破产状态（债务不能清偿）为由即时终止合同的条款。破产解除条款在商事合同中司空见惯，但如该合同涉及供应商或客户等重要交易对象时,合同的终止会导致公司价值的巨大的毁损，从而阻碍公司重整。于是，《调查报告书》和建议, 公司处于重整程序期间（即自愿管理程序）、重组安排(schemeof arrangement)的执行过程中）,该条款的效力受限制。具体而言，管理人等可以向法院申请该条款不生效，法院如认为供应商企图通过该条款规避交易风险而自动停止合同履行，并且合同的履行符合全体债权人最佳利益的，可以认可该项条款不发生效力即合同不终止。但是，该条款的终止给对方造成不当损害的，对方可以向法院请求履行该条款即终止合同。另外债务人违反了该条款之外的合同规定的其他义务（比如没有履行付款义务等）的，不影响合同的终止。

3、预重整中的出售（Pre-positioned sales）的保护

预重整的出售是指公司选任管理人进入自愿管理程序之前已经协议出售，并在自愿管理程序之前或者过程中完成出售的财产出售形态。如果引进阻止破产交易义务的安全港条款，很可能会出现众多的预重整中的出售。

《调查报告书》建议，在公司法中引进限制自愿管理程序中的管理人或后续的清算程序中清算人依照职权推翻该出售的新制度。具体而言，买方为非关联企业等关联者的，除非管理人等证明了出售不具有合理的市价或不当地侵害管理人职责的履行等例外情形的，法律上当然推定为该出售获得法律保护。管理人等应当去遵守和履行该出售。出售是在安全港条款抗辩理由成立的情形之下进行的，管理人等行使撤销权时，安全港期间出售将成为买方的抗辩事由。作为配套措施，《调查报告书》建议，对债权人的信息公示义务作出明确的规定，同时引进对通过建立新公司恶意转移原有公司财产的不死鸟（phoenix）等行为进行制衡的制度措施。

4、简易清算程序的引进

为提高效率和降低成本，《调查报告书》建议，债务总额$250,000（不包括对关联企业或关联关系的个人承担的债务）以下的小型公司，且企业主或高管没有违法行为的，经董事向证卷投资委员会申请可以适用简易清算程序。简易清算程序的清算人从证券委员会经过竞标组成的清算人名单中选任。清算人的主要职责仅限于查出可用资金，确认有无不当行为导致了破产。而清算人的召集债权人会议和对债权人的报告义务、调查义务以及公告义务将会得到豁免。清算人行使撤销权的义务，原则上仅限于三个月内且已有证据材料的情形。债权人对简易清算程序的适用可以提出异议并要求转入普通程序。债务人财产不足以清偿清算人费用的，清算人就不足部分可以向证券投资委员申请从无资产管理基金（Assetless Administration Fund）（今后改名为公共利益管理基金（Public Interest Administration Fund））予以支付。该基金所需的资金今后将通过提升公司缴纳给证券投资委员会的年检费用来筹集。

5、个人破产免责期限的缩短-各种资格限制等的最小化

个人破产的领域，《调查报告书》只提出了一项改革建议。现行的《１９６６年破产法》第149条规定，个人债务人原则上自破产申请起三年期后才能获得免责，这意味着在此期间的债务人的一部分收入仍然作为破产财产处理，尤其在获得新融资，就任公司董事以及其他就业，海外旅游等方面债务人受到很大的限制。但是，该制度对于指望短时间内复苏或重新创业的个人债务人而言过于苛刻。于是，《调查报告书》建议除非有欺诈等特定行为，把该三年期限缩短为一年（对于一部分收入的破产财产归入最终决定仍维持为现行法的三年期限）。不过，为防止制度的滥用，法院或管理人可以根据个案延长该期限至8年，延长必须记载于全国个人破产信息索引（National Personal InsolvencyIndex）。《调查报告书》同时指出，澳大利亚政府应当与政府机构及专业团体合作，对于超过上述期限的债务人的就业等方面的限制进行协调变更。

（三）本次立法改革的评价和展望　

《2006年破产法改革法》就破产从业人员的规制、注册及报酬相关的问题，解决了长期以来存在的诸多弊病。但是，由于该改革法的目标定位在于消除公司破产与个人破产法之间存在的不协调，有关破产从业人员实际操作规范等众多实质性问题尚没有得以改善，也为今后的持续改革的必要性留下了空间。

另一方面，如上所述，生产力强化委员会提出的《调查报告书》的诸多改革建议中不无看出一些是受了美国破产法的影响，其中，董事的阻止破产交易义务中引进安全港条款、破产解除条款的效力限制以及个人破产免责要件的放宽得到了与《调查报告书》同一天公布的政府的《国家创新和科学计划》的明确认可，作为其具体实施财政部在2016年4月29日提出了大体承继《调查报告书》中前述三项改革建议的《个人和公司破产法完善建议书》，正在向社会各界征集意见。因此，对于这三项通过立法的可能性较高一些。如果实现这三项立法改革，无疑就鼓励创业，维持企业价值，消除破产带来的负面影响等，改善澳大利亚整体的创业环境方面会有积极的影响。当然，围绕着这些改革建议业界仍然存在着诸多争议，能否按计划在2017年中旬提交两会审议并通过立法仍待需要予以关注。

五、结语

促进和引导债务人企业在尽可能早的阶段提出破产申请的制度设计，是我国破产法亟待解决的问题之一。其中，赋予董事破产申请义务是作为解决问题的对策常被提及的措施之一。从制度架构来看，澳大利亚破产法中的董事阻止破产交易义务与董事的破产申请义务存在诸多相似之处。不过，就生产力强化委员会的《调查报告书》中引入安全港条款的背景理由来看，无论是债务不能清偿时点的判断困难性问题，还是诱导了董事过早地申请和启动破产程序而导致企业价值减损的问题，董事的阻止破产交易义务制度都存在尚待阐明的疑问，此次立法改革中讨论引入的安全港条款能否妥善地解决前述问题也充满悬念。因此，笔者认为，我国破产法不应当草率引入董事的破产申请义务或阻止破产交易义务，当然，这个观点还需要今后进一步的研究和深层的论证。

预重整中已协定的出售或投资方的权利保护问题也是各国破产法实践中非常重要的课题。在我国这一问题也开始受到关注。解决这个问题的焦点在于，如何去平衡预重整中的出售具有的维持企业价值的优点与保障出售程序的透明性、公正性；而难点在于，如何妥善处理上述问题和债权人利益最大化理论之间的关系。另外，有关破产解除条款的效力限制问题，我国的理论研究和实践探索尚处于初期阶段。相信这次澳大利亚立法改革中的相关立法建议及其背景，以及澳大利亚破产法今后的立法方向会对于探讨我国破产法中的相关问题提供有益的线索。

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参见

生产力委员会是澳大利亚政府内的一个独立咨询机构，其职责是对经济、社会、环境等重要政策性问题进行研究，并基于长期视角向政府提供政策决策。

参见

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参见

概括性浮动担保权人（the whole, or substantially the whole, of a company’s property）已经处于能够行使担保权状态的，也可以任命管理人。但是，由于顾及到社会和行业舆论的压力，司法实践中极少出现概括性浮动担保权人（银行）任命管理人的例子。

债权人会议也可以作出自愿清算或者终止自愿管理程序的决议。

该程序最初引进于1992年，以修改公司法的形式编入到了公司法第5.3A编。引起这项修改的契机是澳大利亚法律改革委员会于1988年颁布的“澳大利亚破产法现状调查报告书”（由于哈默律师时任法律改革委员会会长，因此该报告书又通称“哈默报告”）。See Colin Anderson and David Morrison, “Part 5.3A: The impact of changes to the Australiancorporate rescue regime” (2007) 15 Insolv LJ pp243-257, 243 。

参见金春、StaceySteele、Andrew Godwin著：《破产重整程序中的管理人制度》，《政法论坛》2010年第6期，第56页、第58页。

参见前揭注（9）《政法论坛》2010年第6期，第59页。

参见前揭注（9）《政法论坛》2010年第6期，第60页。

改革法的详细内容，参见：

除前注[4]的调查报告外，还可以参考：和http://www.claytonutz.com/publications/edition/26_november_2015/20151126/safe_harbour_for_directors_will_not_save_more_companies.page

这里的预重整，不仅包括进入法庭程序之前获得部分或大部分债权人对重整计划草案同意的类型，也包括仅对债务人的部分财产或全部财产签订了出售协议或其他已找好投资方的类型。

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