浦东法院 | VIE架构下关联企业破产相关法律问题研讨会综述
2024年6月27日，浦东法院举行“VIE架构下关联企业破产相关法律问题研讨会”。
一
VIE架构下关联企业间的
实质合并破产
葛伟军认为，VIE架构下关联企业实质合并破产的判断，一是理论上要充分认识关联企业破产和单个企业破产的差异，厘清实质合并破产的意义、效率和价值；二是要件上需着重考虑债权人是否存在将协议控制的两家公司视为一体的信赖；三是准确理解“控制”，控股股东和实际控制人的共同点系控制，不同点在于主体地位和控制范围；四是适度扩张人格混同的责任主体，将VIE架构的实际控制人纳入责任主体范畴。
张玉海认为，审查实质合并破产申请，应综合关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，并权衡实质合并破产的利与弊。实践中容易忽视实质合并破产带来的不利影响，如清偿率上，实质合并破产后难免有利益受损方；表决权上，由于企业的债权构成不同，合并破产会影响分配方案表决结果，同一债权人合并破产前后的话语权将存在差异。
黄贤华认为，实质合并破产是公司法上公司人格否认原理在破产程序中的延伸，需审慎适用。公司人格否认制度适用于股权关联企业，延伸到破产程序中，其基础也应当是股权关联。因实质合并破产打破了债权人原来的交易预期和清偿预期，在破产案件审理中，纳入实质合并破产清算必需经过申请、通知、公告、异议、听证等程序，有的案件管理人还需聘请专业机构对相应关联公司做财务审计，由审计机构做出财务混同的报告，经过听证接受各方质询后，再由合议庭综合判断做出认定。此外还有复议程序保障，总体上秉持审慎适用的原则。
夏青认为，协议控制的效力问题和监管难题一直以来备受学界和实务关注。首先，新《公司法》第23条同时包括了纵向和横向的人格否认，突破原有人格否认之概念边界，为将协议控制推定为拟制的股权控制提供了解释空间。其次，控制概念应当与“九民纪要”关于过度支配的标准等同，从而判断协议控制是否构成对公司的过度支配，以致达到滥用程度。再次，人格混同和关联企业实质合并破产标准不完全等同，除人格混同外，尚需考虑是否有利于债权人整体利益、是否关联企业间财产区分成本过高等问题。
毛海波认为，若将协议控制的关联企业完全排除在实质合并破产范围外，可能导致利用协议控制方式逃避承担相关责任义务的情形出现。由于VIE架构下关联企业的实质合并破产还可能涉及外国裁判的承认与执行、互惠原则认定问题，因此VIE架构下的实质合并破产需慎重考虑是否牵连到整个集团公司，抑或在协议控制企业间进行有限的实质合并。
二
VIE架构下关联企业的
实际控制人及其责任认定
贺小勇认为，对于VIE架构下相关主体的身份及其责任认定，应遵循VIE架构的底层商事逻辑及协议控制的目的。一般来说，VIE架构中系列控制协议的合同目的是防止协议控制的公司股权对外出让，确保控制方在股权转让的法律限制等消除后最终实现股权受让。因此，对于相关主体的行为，如拆解VIE架构等，应在厘清其通过签订VIE系列控制协议而拥有的权益内核的基础上，判定其行为是否存在恶意，是否有违VIE架构搭建之目的，是否损害了公司的权益，是否侵害了破产程序中的债权人利益。
季奎明认为，对实际控制人概念应采狭义理解，公司法的实际控制人，是直接与标的公司发生股权或协议控制的主体，而VIE架构嵌套多层结构，穿透层层结构认定实际控制人，可能有损公司人格独立和有限责任的原则。VIE架构基于一系列交易结构，应一体分析而非分割判断，其搭建和拆解行为本身均是中性的，但若相关人员明知拆解VIE架构减损债务人财产，进而影响破产程序中的公平受偿，可首先考虑破产法中的专门救济手段，穷尽后再基于其他请求权基础寻求救济。
符望认为，VIE最初系会计概念，系2002年安然事件之后美国出台的可变利益实体会计报表合并规则，后沿用与演变为法律概念，表现为一种协议控制的状态。在中概股的背景下，用以描述境外间接上市的法律架构，由境外上市主体依靠合同安排控制境内运营实体，从而实现境内业务在境外融资并上市的目的。VIE架构下相关人员的身份应结合境外上市公司的信息披露内容综合认定，因不同法律对实际控制人的认定标准不同，故需慎重考虑法律适用问题，关注域外法和中国法的差异，避免当然地仅适用中国法来全盘判断VIE架构下的责任主体。
俞巍认为，VIE架构下实际控制人的认定及责任承担、救济途径等问题，存在可进一步探讨的空间。但总体来说，无论是VIE架构中的以控制为目的的系列协议，还是拆解VIE架构时的系列行为，均不宜割裂为单独行为，而应作整体判断，途径上也并非仅能追究侵权责任，尚可考虑通过破产法规定的撤销权以及无效行为等寻求救济。浦东新区法规规定了企业危机期管理层的特别管理义务，但违反义务造成的损害赔偿范围尚待明确，后果认定以及关于“不正当交易”概念可考虑在该规定修改完善时予以纳入。
郑天衣认为，VIE是一种财务架构，常基于税收优惠、产业便利等方面的考虑而搭建。但无论其控制架构、资金流转如何变化，均应聚焦于VIE架构搭建或拆解等行为的动因，探究VIE架构下公司一系列的具体行为是为了何人的利益，以此辅助实际控制人身份和责任的判断。公司法的基础是公司独立人格，但对于滥用公司独立人格的情形，应当予以有效规制。在考虑VIE架构是否实质合并破产时，应同时考虑相关人员的责任，防止不正当交易行为的实施主体通过VIE架构、通过实质合并破产来规避应当承担的个别法律责任。
陆淳对研讨进行了小结并表示，境内企业采用VIE架构在境外融资后陷入经营困难进入破产程序，相关风险逐渐显现，关联企业破产案件办理应注重两个方面，一是对保护债权人利益、尊重商业判断、稳定经营预期等利益进行综合衡量，站在公允立场上对整个VIE架构进行判断，平衡VIE架构下的集团利益和破产企业利益。二是在司法能动和司法谦抑中寻求平衡，对案件的事实进行全面了解和细致分析，在此基础上做出合理判断。
朱丹在总结讲话中指出，一要加强前瞻性研究。VIE架构的关联企业破产问题涉及公司法、合同法、证券法、破产法乃至域外法适用，是破产审判中面临的新型、疑难、复杂问题，要加强研究，做好审判经验总结提升和成果转化工作。二要加强研讨和沟通。针对疑难问题、工作机制等积极开展研讨、交流，借鉴先进经验，推动适法统一。三要提升破产办理质效。加强破产案件与破产衍生诉讼联动，避免程序空转。防范利用破产程序逃废债行为，依法保护债权人合法权益，有效维护市场经济秩序。
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来源：“上海浦东法院”微信公众号2024年7月12日。
公号责编：丁小雨
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