刘品新：电子证据法的基本思维

日前，《周泰 · 书声》第七期之《电子证据法》品读会在北京周泰律师事务所举办，现场邀请了作者中国人民大学法学院教授刘品新、编者中国人民大学出版社副编审黄丽娟、学者中国人民大学法学院教授李学军、北京航天航空大学法学院副教授裴炜、律师北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文、北京京师律师事务所合伙人艾行利、鉴定人北京中海义信司法鉴定所常务副主任石鹏、北京网络行业协会信息安全应急响应与处置中心主任高显嵩共同探讨解读刘品新老师这本电子证据法领域的新作。

本文为作者中国人民大学法学院教授刘品新在现场的发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 2936字   预计阅读时间： 9分钟 

感谢江溯、丽娟以及北京周泰律师事务所。今天我主要从法律人的角度向大家汇报如何去看《电子证据法》一书的个人看法。我给发言定的主题是“电子证据法的基本思维”。我想说明的是，在本书的写作和阅读中坚持的三种思维。

节点思维

在我98年留校刚开始做研究之时，导师何家弘老师常常教导研究的领域不能太狭窄，法律学者应当在几个专业中接续研究，以确保专业领域足够大。如何让自己研究有一个较大的视域？传统观点认为，应当选取一个涉及范围比较大的学科，如民商法。但不是所有人都能够天然地选择大学科的。在考虑选择视野的时候，我注意到一种节点现象：如果某种事物是诸多领域的交叉点，那么其往往会具有广阔的研究空间。节点思维正是指，如果一个点能够涉及到多个面，那么它在观念上就是一个很大的视域。

在互联网出现之后就涌现大量节点，这是一种基本现象。电子证据法就是其中之一，其不仅对于证据法有影响，对于刑法中的犯罪认定、对于民商法中的电子商务法、对于信息化政府、对于反腐败、对于其他的社会治理方面都有影响。当我选择了这一节点——“电子证据法”作为研究方向后，很快体会到进入了一个非常大的视域。如我收到了很多部门的讲课邀请，如公安部门网警部队的培训、最高人民法院死刑复核庭的培训以及工商、税务、网信等相关部门的培训邀请。

在与一位民商法领域的同仁交流时，他曾经提出过一个问题：人民大学法学院教学中只能有选择性地开设部分民商法课程，为什么电子证据法能够单独开课呢？回答这个问题，要选择节点思维。简单地说，电子证据法与所有的案件都相关，与所有部委的工作都相关，与时代的挑战相关……这些决定了“电子证据法”知识是需要必修的。现在又进入到数据社会、智慧社会，犯罪预防、社会治理等问题也需要电子证据法知识；电子证据还涉及到国与国之间的博弈（如裴炜老师所研究的跨国电子证据取证的问题是电子证据法的一个子域），这增添了电子证据法知识的国际范。我们可以看到，美国2018年出台了《云法》之后，欧洲就有“电子证据条例”的酝酿，我国公安部在2019年也出台了刑事诉讼电子证据取证规则……这是联动反应。

节点思维是我想向大家汇报的第一点，希望大家在研读过程中将电子证据法与个人兴趣点结合起来。

实践思维

实践思维的提出与法学研究、法学工作的知识从何而来相关。大家知道，谁掌握的专业知识多，谁的专业能力就可能变得很强。今天大家在回答法学知识从何而来时，我个人的答案是：法学知识主要来源于实践，而非主要来源于实证。为什么说来源于实践？这是我在研究电子证据法时接触大量案件之后的感受。比如北大清华爆炸案中，电子证据能够做到画像，可以突破传统的侦查思维；又如富士康和比亚迪的不正当竞争案件，从启动诉讼到一家撤诉、一家不能从事相关业务，全过程都涉及到电子证据应用问题；还有快播案件等社会影响较大的案件，都倚赖于电子证据法的相关知识。

我个人印象最深刻的案件是在此书中提到的我跟了6年的一起案件。这个案件是在四川省成都市诉讼的，最终以被告被判处侵犯商业秘密构成不正当竞争、原告胜诉获得50万赔偿结束。原被告属于全球行业内的龙头企业，被告败诉后退出了该项业务领域。在这个案件中涉及到最多的不是法条问题，而是实实在在的实践问题。我介入这个案件缘起是：原告为了证明被告侵犯商业秘密，委托一家香港的鉴定机构证明在某台电脑上存在一些邮件类的商业秘密，然后到成都市中院提起诉讼。但这个证据可能被归为非法证据，因为香港的鉴定机构不具有鉴定资格。当时原告律师找我咨询。我觉得所咨询问题很简单，主要不称这是鉴定意见，而是称当事人自行取证即可。我理解，这个案件中的真正电子证据问题是，当时鉴定机构找到的涉案电子证据很少。当事人委托我们团队进行补充分析，果真发现了大量的侵犯商业秘密的文件，包括数十封邮件、电子文件等。后来庭审中遇到这批电子证据的真实性、合法性、关联性等质疑，我们也协助一一解决。以真实性为例，在对方质疑电子邮件的真实性。我们没有随便提出真实性鉴定请求，而是让我的助手走访了全国主要鉴定机构进行咨询，结果95%以上的机构都无法进行电子邮件真实性鉴定。当时我们注意到了北京的于兵案，也有电子证据真实性判断的问题，该案是通过对电子证据的数量、形态的分析予以侧面解决的。因此在成都案件中，我们通过证据形成过程的分析和向第三方调证等方式来证明真实性，法院最终藉此认可电子证据属实。

实践中一起案子给我们带来的知识，远远超过现在各种实证研究。实证调研获得信息很容易落伍，且收集的很多信息是虚假、陈旧、片面的；通过个案进行实践研究，得到的是真实的、时新的、全面的知识。我一直鼓励学生们参加实践。我在本书中所讲的知识有很大部分就来自于自己担任律师出庭进行鉴定意见交锋的收获，以及作为鉴定人出庭以律师思维开展检验带来的收获。

在个案电子证据的训练过程中，我形成了与一般的证据法学者不同的体验。比如在如何判断电子证据真实性的问题上，很多专家学者会觉得某种电子证据特别容易造假。但是我在个案当中很早就发现，电子证据的真实性是非常好判断的。当然，需要强调的是真正的电子证据，而非打印出来的纸面证据。我也很早发现，电子证据的运用难题在于关联性而不是真实性，有感而发在2016年的时候写下了《电子证据的关联性》等论文。另外，我对电子证据的证据能力与证明力也有不同于传统理论的观察。

实践思维告诉我们，在法律+科技双重创新的时代，法律人要让专业知识上门，而不是尾随专业知识。只有时刻把握实践这把钥匙，始终站在大地上吸收养分，才能获取禁得住实践检验的真知识。

交叉思维

我形成这个印象，与导师何家弘教授、师爷徐立根教授的指导密切相关。徐老师、何老师都有突出的外语能力，是将外国法搬进中国的人。而电子证据法的知识产生也是一个“翻译”过程，可以理解为将计算机等学科的语言“翻译”成法律学科的语言。其实，交叉学科的好处就是能够将一个领域的知识搬运进另一个领域。需要特别指出的是，知识交叉必有技巧，否则交叉者可能在交叉之中迷失自己。

对法律人而言，进行交叉学科研究时什么是最重要的？回答这一问题，要思考交叉领域中什么内容是法律人说了算的。脑子里必须要有这么一根弦。就电子证据领域而言，软件开发部分明显不是法律人的领域，不是法律人的主场；电子证据的侦查、鉴定，法律人只占半个场（因为在侦查、鉴定中涉及到很多计算机知识，必须要把侦查学、物证技术学的知识用活，但是光靠这两个知识还不够）。相比而言，电子证据审查是法律人的绝对主场。在判断电子证据是否有效的问题上，法律人的优势就体现出来了。所以，交叉思维的精髓不是要交叉，而是怎么避免在交叉中迷失自己！

在交叉领域找到主场，更能够体会到交叉思维的奥秘。我理解，研究电子证据的审查是法律人的典型主场；此外，研究网络犯罪、数据合规领域是法律人的完全主场，但研究智慧司法只是法律人的半个主场。这是我给大家汇报的第三点。

最后做个总结，“节点思维”告诉法律人要有拓展疆域的能力，“实践思维”告诉法律人要有获取知识的能力，“交叉思维”告诉法律人要有不忘初心的意识。汇总起来，在这个时代，法律人要有“数据法思维”。谢谢！

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