裴炜：以刑事诉讼法的视角看《电子证据法》

日前，《周泰 · 书声》第七期之《电子证据法》品读会在北京周泰律师事务所举办，现场邀请了作者中国人民大学法学院教授刘品新、编者中国人民大学出版社副编审黄丽娟、学者中国人民大学法学院教授李学军、北京航天航空大学法学院副教授裴炜、律师北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文、北京京师律师事务所合伙人艾行利、鉴定人北京中海义信司法鉴定所常务副主任石鹏、北京网络行业协会信息安全应急响应与处置中心主任高显嵩共同探讨解读刘品新老师这本电子证据法领域的新作。

本文为北京航天航空大学法学院副教授裴炜在现场的发言，整理刊发以飨读者。

全文共： 2845字   预计阅读时间： 9分钟 

非常荣幸来到《周泰·书声》品读会，也非常感谢周泰律师事务所和江老师的邀请。参加此次品读会我是诚惶诚恐的，而我的惶恐是有电子证据的，因为刚刚我的手表提醒我心率异常。

正如李学军老师此前所说，网络信息技术已经渗透到了我们生活的方方面面，证据的数字化转化是一个时代的大势所趋，面对这样的时代转型，法学研究也需要作出相应的变化。

回国之前，我的研究方向是传统刑事诉讼法，主要研究的是刑事合意，回国之后才开始逐步接触电子证据领域，在这个过程中可以说是一步一步追随着刘品新老师的研究成长起来的，刘老师的研究成果都是我的必引文献。

关于刘品新老师《电子证据法》这本书，我想先从哔哩哔哩（bilibili）上看到的一段罗翔老师的视频说起，视频中罗老师讲到，“如果我犯罪，你也抓不着我；如果抓着了我，你也定不了我的罪”，这反映出的其实是罗翔老师的刑法知识丰富且应用能力较强。刘品新老师早年在反侦查领域深耕许久，比如在2000年前后发表了一系列反侦查行为领域的系列论文，在2011年也出版了《反侦查行为：犯罪侦查的新视角》一书，加之后来对电子证据的深入研究，可以说如果刘老师想要隐匿电子证据，别人也是很难追查到的。但是我们可以放心，刘老师是一个非常具有公心的人，这份公心可以从这本书的自序部分很深刻地感受到。在自序中刘老师说“要写一本有用的书”，这是一句朴实而又触动人心的话语。而这本书确实是一本有用的书，诚如刚才江溯老师和李学军老师对这本书的评价，我与两位老师的观点也是不谋而合的，这本书是一本兼具理论与实践、域内与域外知识的巨作，是一本电子证据领域的百科全书，为大家在电子证据领域学习知识、运用知识提供了完整的知识图谱。

之前刘老师说交叉研究中要找到自己的主场，我自己的主场其实是刑事诉讼法，故我将立足于刑诉法这个主场和大家分享我阅读这本书的学习体会。

法律术语的“名”与“实”

第一点体会是法律术语的“名”与“实”的关系问题，这个问题在新兴领域表现的更为突出，刘老师在书中的第二部分也讲述得非常透彻。近年来，有关电子证据领域的立法较为活跃，有2016年的《电子数据规定》，也有2019年的《电子取证规则》，但其与《刑事诉讼法》本身规定的取证规则存在不协调的地方，比如“计算机搜查”、“电子证据扣押”等表述在相关法律规定出台之前业已使用，但却在2016年《规定》和2019年《规则》中作了规避，刘老师在本书中也提到，对于“在线提取”立法有规避使用技术侦查之嫌。这就涉及到哪些是与传统刑事诉讼法对应的？这些新的概念又如何与传统刑事诉讼法概念相衔接？这些均对刑事诉讼法提出了基本概念层面的新挑战。

除了规避使用某些概念以外，有些概念虽然表面上继承了《刑事诉讼法》的表述，但其内核实际上已经发生了较大变化。比较典型的是“勘验措施”，如计算机的现场勘验和远程勘验，其在形式上、实质上以及其对于基本权利的干涉上都与传统的勘验存在较大的差异。再比如“调取”这一概念，《刑事诉讼法》中有专门的条文规定可以向单位或者个人调取数据，并且这条规定在传统刑事诉讼领域被认为是一种任意性的侦查措施，法律限制向来是比较宽松的。但是在电子证据领域，调取证据特别是向大型互联网企业调取电子证据，已经成为一项普遍而重要的侦查措施，随着我国《个人信息保护法》等网络信息立法的不断完善，这种调取是否还能作为《刑事诉讼法》所规定的任意性侦查措施加以应用有待商榷。再比如“网络监控”这一新设概念，其与技术侦查之间的关系是什么，是否适用于技术侦查的相关法律规定？如果不适用，其在侦查措施中又处于什么样的位置？都需要《刑事诉讼法》进一步予以明确。

技术标准与法律规则

第二点体会是电子证据中技术标准与法律规则的关系问题。2015年，国务院曾专门出台《国家标准化体系建设发展规划（2016-2020）》，其中便提到要发挥标准对法律法规的技术支撑和必要补充作用。当前，电子证据法、网络信息法等相关法律领域呈现出技术标准和法律规范之间混杂的特征，比如代码之治、算法之治、标准之治，二者之间究竟是取代关系还是如规划所提及的相互支撑关系是需要进一步明确的。我们可以看到，自2005年开始，电子证据法领域便制定了相应的技术性规范，例如《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规定》，而《刑事诉讼法》的反应则较为保守，2012年修法时将电子证据作为法定证据类型之一，此后相关规定便止步于此。这并非意味着电子证据对刑事诉讼法规则没有影响，恰恰相反，其对于刑事诉讼法规则的影响非常巨大。对此，刑事诉讼法律规范没有予以及时且有效的回应，同时在相关司法解释中又呈现出过于关注技术标准的趋势。比如，在公安部出台的关于电子证据完整性与真实性的认定标准中，提到了校验和固定电子证据清单的方法；到2016年《电子数据规定》中，保证电子证据完整性的方法得到进一步增加，且同样列明了电子证据完整性校验值的验证方法；到2018年最高院出台的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，该《规定》虽然并不适用于刑事诉讼活动，但却大量采用了2016年《规定》中的内容，并且进一步列举了保护电子证据完整性的若干技术方法，包括电子签名、哈希值校验、区块链等等。总结来说，从技术上看这似乎是一个不断拓展列举的过程，更像是一种技术标准的立法方式而不是法律规范的立法方式。借用标准化专家李春田老师的观点，标准更多调整的是人与自然之间的关系，而法律更多调整的是人与人之间、人与社会之间的关系，二者之间的分野与相互配合是未来电子证据立法需要特别关注的一点。

真实性与合法性

第三点体会是电子证据真实性与合法性的问题。在电子证据领域，现有规则和研究更多关注的是如何提取到真实的、可靠的电子证据，这是网络信息时代对侦查实践提出的现实挑战，是保障有效收集提取证据、高效打击犯罪的实践需求，但是相关制度建设对电子证据合法性的关注则相对稀缺。比如，非法证据排除规则能否及如何适用于电子证据，无论立法层面还是司法实践层面均缺少回应。再如我此前提到的概念之间衔接不畅的问题，传统概念中的一些诉讼权利保障措施可能会在电子证据领域大打折扣，比如扣押问题，权利人如何证明扣押的载体是与案件不相关的？如何保障案涉数据之外载体的财产权？实践中也存在着以冻结措施变相扣押的情形，例如甲公司向乙公司租赁一批服务器，双方约定租期届满后清空服务器数据，但租期届满前，因甲公司涉嫌犯罪，司法机关需要冻结相关数据，此时乙公司无法利用服务器继续进行经营活动，事实上形成了对乙公司的服务器查封扣押，而这段时间内造成的乙公司的财产损失也是需要法律规定考量在内的。

以上三点学习体会是我立足刑事诉讼法的主场得出的，这本书中还有诸如跨境取证等大量值得深挖的问题，这些问题均应当获得刑事诉讼法学研究和立法工作的关注。本书是电子证据领域最前沿的著作，希望与各位同仁一起共同学习，推进刑事诉讼法在电子证据领域的发展进程！再次感谢周泰律师事务所和江老师的邀请，让我拥有现场学习《电子证据法》的机会，谢谢！

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