侯爱文:《电子证据法》是学术创新与法学功底的完美结合
日前，《周泰 · 书声》第七期之《电子证据法》品读会在北京周泰律师事务所举办，现场邀请了作者中国人民大学法学院教授刘品新、编者中国人民大学出版社副编审黄丽娟、学者中国人民大学法学院教授李学军、北京航天航空大学法学院副教授裴炜、律师北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文、北京京师律师事务所合伙人艾行利、鉴定人北京中海义信司法鉴定所常务副主任石鹏、北京网络行业协会信息安全应急响应与处置中心主任高显嵩共同探讨解读刘品新老师这本电子证据法领域的新作。
本文为北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文在现场的发言，整理刊发以飨读者。
全文共： 3683字 预计阅读时间： 12分钟
非常荣幸能参加周泰书声——刘品新老师《电子证据法》的品读会，我仍沉浸和陶醉在李老师和裴老师的分享中，和我在读这本书一样的感觉，排山倒海的内功传递。在这里我代表周泰律所，由衷的向在座的各位老师表示感谢，感谢您们前来传经送宝，无私地将知识和智慧传授给我们。
下面我来谈谈读《电子证据法》后的感受，我对这一领域非常感兴趣，也一直在研习并实践。看了后受益匪浅，绝对是这个领域的宝典，而且起到引领作用。
读《电子证据法》后的感受
首先，这本书是计算机和法律完美结合，也可以说是科技和法律的完美结合。刚才李老师也提到了这点，我非常同意，而且不仅仅是传统方式的结合，达到了你中有我我中有你的融合。
其次，是学术开拓创新与法学深厚功底完美统一。
第三，本书素材鲜活、案例极其丰富。刚才通过刘老师的介绍，大家也能感受到刘老师对案例信手拈来，本书是对海量的案例进行挑选梳理并总结，高度凝练出来的精髓。
第四，体系全面，涉猎广泛，重点、难点、热点均有深耕。
电子证据为什么这么难
这本书解答了困扰法律工作者多年的难题，那就是为什么电子证据确定法定地位将近十年，但法律工作者觉得掌握怎么这么难呢？刘老师从两个层面给出了答案。
刘老师写道，因为电子证据的搜集、审查、采信、判断等等，超出一般司法人员的经验范围，这还是由电子证据的特征区别于传统证据所决定的，而且也不是司法工作人员通过司法经验能够掌握的。
电子证据是信息技术的产物，如果在不熟悉信息技术的前提下，缺乏基本“技术知识”的侦查人员、检察人员以及法官在履职过程中无疑缺乏起码的正当性和可行性。
存在于由0或1数字信号量构成的虚拟空间或数字空间，即使有传统证据所在的物理空间（如手机、优盘等），但却能运用科技手段冲破物理空间的枷锁进行实际控制；电子证据容易被伪造、篡改，而且具有伪造、篡改后不留痕迹等等特性，种种特性让电子证据在真实性、完整性以及关联性方面就不同于以往传统证据，如果对电子数据以及相关科学知识缺乏了解，就必然导致对事实证据认定的偏差。
书中提到的经典的快播案件就是典型代表，这个案例在2016年被评为全国十大推动法治进程的案件，因为我亲身经历见证了这个案件取得突破，所以很有感情，本书中详细记录控辩观点以及法院认定的事实，尤其是对电子证据的剖析非常精彩和到位。从本案的证据来看，司法工作者明显对电子证据没有足够的重视。
快播案件中某市局出具的工作说明证明，由于审验员对服务器相关硬件技术不了解，在核对服务器内硬盘时，大部分硬盘有很明显的2.0T标识，其余硬盘没有明显标识，审验员认为都是同一批次的，硬盘容量都一样，故没有进行再确认，又听技术人员说每个服务器有一个系统硬盘，误认为服务器内还有一个专用的系统硬盘，因此鉴定书中硬盘数量与实际不符。
卷中多个鉴定检材的记载相互矛盾，服务器内置硬盘数量以及容量发生了变化。
该案从行政阶段到刑事侦查阶段，始终没有登记服务器的特征、型号，尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。
所以也就难怪辩护人提出不能排除服务器中数据被污染的可能性，检材存在被替换的可能。
还有关联性，指控的缓存器在某小区里，是否和快播公司有关，是否被快播公司所实际控制都需要证明，解决物理空间和虚拟空间的对应性。
所以必须对电子证据开展系统学习，全面了解他的特性，深刻了解到特性对于搜查、提取、审查、检查的影响以及相关技术要求，才能不断提高把握能力，有助于司法工作的可行性展开。
刘老师从第二个层面揭秘了司法判决和技术专家相互沟通和认可的障碍，这也是法律工作者在学习过程中觉得费劲的原因，就在于科学证明观和司法证明观的区别。
科学证明以自然现象为对象，不受证明手段的限制。而司法证明以社会纠纷为对象，要求证明过程尊重法治精神，并不允许当事人任意为证。
科学证明一般对时间没有特别要求，而司法证明必须在法定的时间内完成，整个过程具有强烈的紧迫感和明显的制约性。这一点也被称为司法证明的时效性。作为司法裁判的任务并不光是要做出裁决，而是要现在就做出裁决。
科学证明往往由某一领域的专业人士实施，而司法证明则通常由技术外行的司法工作者承担，所以科学证明的过程具有可控性、可重复性和可验证性，司法证明难以获得有效的外部检验。
电子证据在这方面体现得淋漓尽致，是科技和法律的高度融合，你中有我、我中有你，缺一不可。如证据的真实性在电子数据方面体现出完整性，体现在必要的程序，即完整性校验、介质、数据随时备份等等。
我在平时办案实践中也深有体会。在韩某某招摇撞骗一案中，侦察机关认定的事实：被告人韩某冒充人民警察身份，骗取被害人的信任后，以各种理由向被害人索要财物共计人民币200余万元。开庭时被害人出庭，并有代理律师，提交相关证据，想证实被告人骗取其钱款达到人民币300余万元。如果按照她提交的证据以及侦察机关指控的事实，数额超过50万则可能转化为诈骗罪，面临将是十年以上有期刑期。正是辩护人在检察院审查起诉阶段提交了完整的电子证据线索，补充的证据非常多，暴露出被害人报案是选取了部分证据，这才还原了事实真相。大量证据证实被害人给被告人钱并非陷入错误认识，二人追求的是法律所不保护的感情，大部分都是被害人主动给的钱，并且很多钱款用于二人共同消费，甚至有的大额消费还是被害人主动要求的。最终数额没有被法院支持，被告人冒充身份的行为被法院评价为招摇撞骗罪，被判处有期徒刑一年六个月。
所以，电子数据定案在本质上仍然属于司法证明的范畴，可以适当参考科学证明的一些规律。这对司法工作者提出了更高的挑战，需要充实并不断更新相关知识，参考技术的特点和专家意见，同时要遵循司法证明观点做裁断。
行之有用的质证方法
这本书还提供了很多非常有用的质证方法。
我详细介绍一下刘老师一直推崇的电子数据鉴真方法。刘老师在很多课上都讲过，即 “鉴——数——取”的证据审查方法
在第二十三章刘老师提出了有效质证的方案，即聚焦式质证，在操作层面上分为四步走，第一步：聚焦内容，第二步：聚焦证据，第三步：聚焦标准，第四步：聚焦规则。在审查证据的过程中，应将质证重点放在以鉴定意见为主、以电子证据和“来源笔录”为支撑的组合上，简称为“鉴——数——取”。
我在某某制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中就采用了这一质证方法。通过这一案件，我深刻理解对电子数据的审查不能停留在纸面，还要审查光盘内容，而且要找准质证方向。该案的淫秽物品数量是定罪量刑的关键，公安机关进行了淫秽物品鉴定，审验情况是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”
在质证前，我们非常明确淫秽视频的来源和内容是本案质证的一个焦点。
首先，通过审查鉴定意见，我们发现鉴定依据的检材来源不明。涉案证据显示，被公安机关依法搜查扣押的物品只有手机、硬盘，而鉴定意见显示的检材为7张光盘，这些光盘并不在《扣押物品清单》之中。对此，侦查人员出具的一份《工作说明》中称这些光盘调取自百度网讯公司，但公安机关向百度网讯公司出具的《调取证据通知书》（回执）又显示，百度方收到该通知后的落款时间是2020年12月25日，而鉴定做出的时间却是两周前的2020年12月10日。这就表明鉴定意见做出时，百度公司还未有收到针对这些检材的《调取通知书》。因此，鉴定检材显然不是来自于百度公司，那么，作为检材的这7张光盘究竟从何而来，就成为本案的关键，辩护人依据《刑事诉讼法解释》第九十八条的规定：“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据”直接给本案的王牌证据画上了一个大大的问号。
其次，通过审查电子数据和收集、提取笔录，我们发现视频数量远少于指控数量，图片数量也核对不上。卷宗材料中的各种载体显示出的淫秽物品数量不一、无法与指控数量和内容对应。
辩护人为了查明本案事实，坚持申请调取了电子数据证据以及搜查、扣押过程的同步录音录像。通过对提取过程、扣押手机中的淫秽物品数量、扣押硬盘中的淫秽物品数量仔细核查，辩护人发现数量不同、内容不一，而调取到的7张光盘，经审查后发现，有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘中又有两张内容完全重复。经过去重，统计得出共有视频58个、图片425张。
光盘中视频的数量显然比鉴定意见中鉴定出淫秽视频的数量还少，这个证据就有很大的问题，而且来源还不明，正是从电子数据鉴定的来源和内容两个核心要点出发进行辩护，经过和检察官、法官充分沟通，并征求被告人的意见（由于本案被告人已经羁押了快一年，重新鉴定可能导致刑期更高或羁押时间更长），最终法院对被告人处以起诉书指控的法定刑以下即一年三个月的有期徒刑，两个罪数罪并罚一年半。
最后我想表达感谢之情。
刘老师早在1999年就超前预见到电子证据领域的重要性，并深耕二十余年，十年磨一剑，厚积薄发，无私地向读者分享。尤其在快餐时代以及普遍追求效率的大背景下，刘老师坚韧精神和求学品质令人敬佩，非常值得我们学习。
感谢刘老师把司法工作中在电子证据领域所感到困扰的问题和学习研究方向阐述地清清楚楚，语言高度凝练准确，让人茅塞顿开。
感谢刘老师一直指导我们更好地认识并掌握电子数据的法律技术操作，引领我们不断地探索学习。
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