李怀胜：刑事司法在信息化时代，应该承担什么样的角色？

日前，《周泰 · 书声》第十期之《数字正当程序》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了北京航空航天大学法学院教授/博士生导师裴炜，中国社会科学院法学研究所研究员董坤、中国政法大学诉讼法学研究院教授郭烁、北京外国语大学法学院教授郑曦、中国政法大学刑事司法学院副教授李怀胜、中国人民公安大学法学院副教授苏宇、周泰研究院研究员薛永奎共同探讨和解读这本《数字正当程序》！

本文整理自品读会上品读人李怀胜副教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 2905字   预计阅读时间： 8分钟 

李怀胜

中国政法大学刑事司法学院副教授

很高兴应周泰律师事务所和江溯老师的邀请，来这里参加裴炜老师的大作《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》的品读会活动。周泰律所作为一家知名的律师机构，近年来和江溯老师一起打造了很多学术界的品牌活动，这也是在身体力行地建设法治共同体。

裴炜老师的这本书《数字正当程序：网络时代的刑事诉讼》在学术界有很大影响力，尤其是它的作者还是一名年青学者，更加难能可贵。这本书母题是网络时代的刑事诉讼，视角是数字正当程序，它提出了一个非常重要的命题，刑事司法在信息化时代，应该承担什么样的角色，塑造什么样的功能和定位。在人类社会法律的编年史上，科技与法律的互动是一条隐隐的主线，人类社会的进步和生产力的提升相辅相成，科技自然是生产力的最根本要素。科学技术的每一次跃升往往带来社会组织结构的重组乃至社会制度的革命性更新。法律作为社会制度的一个重要组成部分，同样和科学技术存在某种微妙的互动关系，法律的发展也带有科技的烙印。比如在刑法中，农业时代孕育了刑法中的团体责任和严格责任，工业时代催生了刑法的过失责任和作为义务，在刑事诉讼中，技术的发展催生了新的证据种类，引起侦查模式的变革和庭审组织的变化。在人类进入后工业时代，直至叩开信息时代大门的时候，我们有理由追问：信息时代又将给刑事诉讼法带来什么？网络信息技术与之前科学技术的最大不同之处是，它不再通过影响人与自然的关系来塑造人与人之间的关系，而是通过人际空间的延伸来直接改变人的社会属性。这也意味着，从此之后，科学技术开始了与法律直接的对话。

形成于农业社会、完善于工业时代的传统法学理论，在信息化时代需要再次转型。而网络和信息化技术对传统法律体系的冲击与调整是系统性的、结构性的，全方位的，它涵盖传统法律体系和法学传统的各个方面。本书是从刑事诉讼法的角度，对这样的时代主题的理论回应，本书的角度虽然是部门法的，但是答案却是所有部门法通用的。

在信息化时代，刑事司法权力正在开展新一轮的权力扩张，其动因之一是犯罪活动的高度智能化。武器的批判代替不了批判的武器。科学技术是一种有魔性的力量，它一经出现，很快就被犯罪分子采用，传统犯罪和网络犯罪都是如此。比如在传统犯罪中的盗墓犯罪，我们以为的盗墓犯罪是月黑风高夜，一把洛阳铲，其实现在的盗墓犯罪是各种地质勘探设备，像搞工程一样搞盗墓，至于网络犯罪更不用说了。一个电信网络诈骗，从中央到地方，从司法机关到其他部门，投入了海量的资源治理，帮助信息网络犯罪活动罪已经成为第四大罪名了，但是案发量并没有受到严重削弱。矛与盾的对抗是永恒的，犯罪的智能性提高，迫使刑罚权的扩张，首先是侦查权力必须匹配犯罪手段的智能化，才可能完成追诉犯罪的需要。但是刑事司法自有其运行规律，一旦刑事司法机关尝到了科技的甜头，就会欲罢不能，科学技术是一种可以点石成金的力量，它同样能激发出司法机关的成瘾性和依赖性。司法机关谈技术，往往是本领恐慌，能力不足，我们看司法机关用技术，则是无所不能。

刑事司法中的科技使用，常见的体现在以下几个方面：一是预防性犯罪措施的使用，比如遍布大街小巷的摄像头，让街面犯罪无所遁形，极大遏制了两抢一盗犯罪的发生。二是保证某些刑事司法制度的适用，比如对犯罪嫌疑人佩戴电子脚环，对其进行实时监控和定位，能够保证监视居住、取保候审制度的顺利实现。第三就是犯罪侦查措施的使用。刑事司法中的技术升级，是更广泛意义的犯罪治理措施和社会控制策略的一部分，它从属于后者并且服务于后者。当然，技术引入刑事司法程序的最直接动因，还是效率，对外是打击犯罪效率的提升，对内是工作效能的提升，但是效率价值的过分张扬，必然损害其他方面的价值，比如说公平。这体现在几个方面：

其一，犯罪的智能化升级是个体性的，而犯罪治理策略的升级则是系统性的，刑事司法不可能因为你这个犯罪是传统模式的，我就用传统模式的手段对付你，你这个犯罪是智能化的，我就用智能化的手段对付你，那么在具体的犯罪中，可能会出现犯罪人与司法机关的权力失衡，犯罪人不能掌握更充分的辩护手段，以及证据搜集能力。

其二，在预防性犯罪的理念下，过度的国家监控主义，个人的隐私权非常有限，也就是说，为了实现犯罪治理的目的，我们每个人都付出了自己的那份自由。监控体系的设立，它不仅影响到犯罪人，他影响普通社会个体的，就是实际上是以社会个体普遍性的牺牲自己的隐私权益为代价，来实现国家打击犯罪效能的提升。尽管打击犯罪效能提升了，能够带来社会治安状况的整体好转，但是确实每个人都为此而付出了代价。这点我并不是批评某个国家，我认为全世界都一样，差别只在于国家技术力量的投入能力，而且有些国家似乎更善于用话术包装自己的行为。

第三，在网络背景下，网络平台掌握了大量的个人数据，不仅包括静态的关系型数据，也包括动态的行为数据，网络平台比我们更了解自己，为此网络平台与国家建立了对网络犯罪的公私合作模式，这更挤压了个人利益。

信息技术已经贯穿到刑事司法的所有流程了，尤其以侦查权为甚。因此本书的中篇“数字权力演变：以侦查权为视角”用了四章的篇幅讨论侦查权的扩张。数字权力的扩张其实也包括检察权和审判权，本书涉及的还比较少，这当然也给我们带来了期待，期待裴炜教授对此问题的新的思想。

本书的第三部分为“数字权利应对：捍卫正当程序底线”，也呼应了本书的题目，数字正当程序。捍卫正当程序底线，是本书的初心，也是刑事司法制度的初心，一个去除了正当程序，没有效率与公平的均衡的刑事司法制度，只是徒有其表的行尸走肉罢了。裴炜教授从三个方面阐述自己的观点：辩护权、取证制度和个人信息保护，这三点是当事人数字权利最薄弱的地方，因此我认为裴炜教授打蛇打到了七寸，第三部分也体现了裴炜教授的野望，在被信息技术绑架、挟制的现代刑事司法制度下，重建正当程序。裴炜教授用的是“捍卫”，我这里用的是“重建”，我们要建立的正当程序是“数字”的，不是反数字的，工业社会的那套经典的刑事司法制度我们已经回不去了，我们需要在信息化背景下，建立新的犯罪嫌疑人-刑事司法机关-律师的权力分配模式，以实现权利的大致对等。裴炜教授的这本书给了我们很好的思索原点，它将是今后类似研究无法绕开的高峰。

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