赵精武：所有权的终结：数字时代财产保护观

日前，《周泰 · 书声》第十一期之《所有权的终结：数字时代的财产保护》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了中南财经政法大学教授李昊、中国人民大学法学院教授朱虎、清华大学法学院副教授汪洋、中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒、北京航空航天大学法学院助理教授赵精武、北京大学法学院助理教授彭錞、北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁共同探讨、解读这本《所有权的终结：数字时代的财产保护》！

本文整理自品读会上品读人赵精武助理教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 8276字   预计阅读时间： 20分钟 

赵精武

北京航空航天大学法学院助理教授

在2000年初，有学者从文化人类学的角度考察了所有权概念的产生与发展，并回应了一个意料之外但情理之中的问题：“为什么鲜有人提及所有权的诞生？”这是因为所有权概念的产生和国家萌芽的出现是同时的，换言之，在存有可查历史记载之前就已经诞生了所有权概念，早期所有权的本质功能是使用权能的个人独占。【这本书是日本学者加藤雅信所撰写的《所有权的诞生》】有意思的是，在短短不到20年后，美国学者亚伦·普赞诺斯基和杰森·舒尔兹却提出了“所有权的终结”，原因莫过于“我的不再是我的”，以数字版权管理（DRM）和许可协议未达标的商业模式正在侵蚀所有权权能。那么，我们的未来究竟是否真的会迎来所有权的消亡呢？

一、权利用尽原则背后的利益之争：所有权，还是著作权

近期，亚马逊宣布在中国停止Kindle电子书点的运营，用户无法购买新的电子书，但是对于已经购买的电子书，则可以在指定日期前下载并继续阅读，否则这些电子书籍将会消失。这样一则短短的公告似乎并不能引发多么大的波澜，但仔细一想，如果用户没有在指定日期下载已经购买的电子书，那么这些电子书将不再属于用户。如此逻辑似乎与我们日常生活中“我买到的书就是我的”这一朴素观念格格不入。确实，这并非是个例，技术保护措施原本是为了预防盗版行为，而随着加密等信息技术的迭代优化，这类保护措施范围成为了用户媒体设备的枷锁，用户购买了电子书之后并不当然成为了电子书的“所有者”，而仅仅是“有期限的使用者”。本书的作者也将用户身份认证机制称呼为“代码狱警”，恰恰与实践中版权系统“越狱”的叫法相互呼应。版权保护技术措施看似保护了版权人的合法权益，但这种保护却是毫无根据地减损用户对自身财产的自主支配权和控制权。现阶段的版权保护技术措施尚未超越法律的灰色地带，但这并不代表以利益最大化为目标的出版商会停止技术的优化更新，未来完全有可能出现限制用户在指定时间、指定地点才能阅读的情形，网络的互联互通特征使得这种未在法律调整范围的情形出现在现实生活中。这也是作者希望我们谨慎思考和关注的关键问题所在。

本书虽然以“所有权的终结”命名，但实际内容确是以讨论数字版权的权利内容扩张为主，与部分读者所预期的“数据和信息的特殊财产属性导致所有权终结”这一议题相差甚远。不得不承认，在数字经济时代，数据集合所产生的经济效益与数据自身的可复制性、个体经济价值低、积聚效应等特征之间的关系确实对现有的所有权概念和体系提出严峻的挑战，不少学者也试图在所有权概念之外建构平行的数据财产权制度，这也是本书略微让人感到遗憾的地方。但是，这种遗憾无伤大雅，因为美国的两位学者从另一个角度提出了更为深入的所有权概念反思：在权利用尽原则被信息技术架空之后，著作权对所有权的权利内容侵蚀，是否最终将会导致所有权的终结。在纸媒时代，我们习惯说“这本书是我的”，但在数媒时代，我们却不敢打包票说“这本书是我的”，因为这本书随时有可能被出版商收回，我们也无法随意所欲地向他人展示书的内容。在我们已经开始习惯接受这些不平等限制条件，并且学者们下意识地忽视了数字版权对所有权的侵蚀，这就不免让人细思极恐：为什么作品内容承载方式的变化会使得权利用尽原则失效？在通说中，权利用尽是指知识产权权利人只要把产品销售或交付给新的所有者之后，就必须放弃对产品的某些控制权，国内外知识产权相关立法均会提及“首次销售规则”，目的就是为了解决消费者的购买产品之后反而还被版权人限制对外出售、赠送、出借相关产品。可现如今，诚如作者们所言，出版商通过数字技术正在重新定义所谓的“销售”或“交付”，尽管计算机软件行业一开始就在尝试突破权利用尽原则，但远没有如今那么激烈。那么是什么造成权利用尽原则开始逐渐失效并进一步引发新一轮的财产冲突呢？作者的答案是许可协议和数字版权管理技术。

在对前述两个“罪魁祸首”的恐怖行径进行解构之前，有一点还需要提及的是，虽然所有权一直是作为“对世权”和“绝对权”的典型代表，但这并不意味着这类权利并不受到任何限制，社会公共利益等外部因素或多或少均会对所有权的形式构成一定限制。同样地，在知识产权保护也存在相应的限制范围，最经典的表述莫过于，法律只保护作者所采用的特定表达方式，但并不保护作品内含的思想。两类权利在财产权体系中并非是“各守一方，相安无事”，在作者看来，版权法实际上表达的是消费者利用产品的方式，如是否可以与朋友分享最新歌曲、是否可以转售旧书等，进一步而言，版权法表达的是限制人们日常工作使用财产的方式，版权法也成为了所有权行使方式的限制情形之一，这也是本书的核心问题：如何解决所有权与知识产品权利人之间的“拉锯战”——如果立法者倾向保护作者权益和作品创新，则会缩小所有权的权利范围；反之，则会牺牲知识产权权利人对作品版权保护的控制能力。随之而来的则是创新激励、信息成本、欺诈和自主权等一系列衍生性利益优先顺位和平衡问题。作者最终的观点是认为权利用尽原则所建构的“消费者保留权利”和“版权人取得权利”之间平衡状态需要进行动态调整以便适应数字市场的技术趋向。如云计算创造了一个复杂的潜在副本网络，这是权利用尽原则中“拥有副本的所有权”所默认的“可识别的单一副本”所无法解释的新现象。需要注意的是，作者并没有对这种动态调整的方式和标准提供明确的结论，也因为英美法系与我国民法体系有关财产权和所有权客体（即有体物、无体物之分）的差异性，没有对数字媒体的无形财产权益进行更为细致的讨论。

【不过作者却提出了两类截然不同的方式对新型技术进行评估的法院态度。一种是因 ReDigi 公司案而被大众熟知，即严格审查新技术的设计和操作流程在此方法下，法院专注于维护一份详细的副本分类账。另一种是在 个名为 ABC Aereo 科技公司 (ABC v. Aereo) 的案件中，最高法院采取了相反的做法 此案件中， Aereo 科技公司为其用户提供了通过互联网收看广播电视节目的机会，它构建了 个复杂的系统，该系统由数千根极小尺寸的天线组成，每根天线分配给一位单独的用户 当用户选择个节目时，他们的天线就会调到相应的电台，服务器便会连接上该用户专用的硬盘空间并播放节目 Aereo 科技公司在设计系统时考虑到了法律要求 通过确保每根天线、每个音频和单个用户相对应，该公司希望的是围绕版权的公共表演权来设计系统在认定Aereo科技公司负有侵权责任时，法院强调了 “Aereo 科技公司订阅者的观看体验”，却忽略了重要的技术运作的＂幕后“细节】

二、许可协议对所有权的冲击

在财产权体系中，所有权和合同被视为两大财产权利确认的制度工具，原本合同就能规定财产的归属和使用方式，缘何又需要专门规定所有权规则呢？这是因为所有权规则的法定化能够提供更为直接、清晰且明确的解释依据，双方当事人完全可以免去合同缔结过程所花费的谈判时间，并且合同履行结果的不确定性（如违约、合同履行争议等）也可以通过物权公示等制度直接强制财产所有权的转移。但是，知识产权保护领域许可协议适用范围的不断扩张反而正在削弱所有权的前述制度优势，因为冗长、晦涩、艰辛的许可条件往往需要消费者投入大量精力和时间去逐条研究，但最终仍然可能在一知半解中被出版商施加诸多义务和限制。并不当然等同于合同法。现有的许可协议上大多会注明“所有软件都是经许可使用的，而不是出售，这意味着你取得了使用该软件的权利……但你并没有取得该软件的所有权”，这类条款通常存在两类解释，一种解释方式是消费者并没有取得该产品的版权、专利权和商标权，另一种解释方式则是澄清消费者并不拥有自己所购买的东西，既不能拥有或转让在你持有设备中的数字文件等。如消费者购买的并不是“歌曲”，而是歌曲的“许可证”，这也意味着消费既不享有歌曲的版权，也不拥有下载的文件。

现阶段，由于许可协议在外观形式与合同极为相似，学者和权利人大多将许可证视为合同法的产物，但本书作者却重新审视了许可协议而法律性质，主张许可证以财产权为基础。起始于软件行业的终端用户许可协议（EULA）本意是为了预防非法复制，但随着行业模式的普及，这种侵蚀消费者财产权的许可模式渐渐取代了美国国会为保护消费者财产权而制定的法律。如果消费者乃至整个产业都默认接受了这种许可模式，表面上似乎是消费者与知识产权权利人之间基于平等磋商所达成的合意，但实际结果却是消费者所受到的限制是来自知识产权权利人私人利益的限制。许可证与真正的承诺并没有直接关系，知识产权人往往并没有其在许可协议上锁宣称的那些权利，许可证可以剥夺买家财产权的观念本身即是一种谬误。作者举了一个简单例子来说明许可协议与合同的差异性，对于大多数消费者而言，合同的缔结往往发生在最初的购买环节，如我们走进一家五金店准备买一把铲子，标价20元，这是要约，然后你拿着铲子到收银台支付了20元，这是承诺，合同也就订立了。但是如果按照知识产权领域许可模式，可能在你买完铲子之后还收到五金店电话，说这把铲子还有一些附加条件，可以用来挖水渠，但是不能用来搞园艺。这并不是一个不恰当的类比，因为现实情况可能比这个类比更为严峻，所谓的限制性许可协议并不需要我们作出任何明确的同意，只要使用了产品乃至拆开包装之后，这些许可协议就对消费者产生约束力。但法院仍然会选择强制执行这些条款，全然不顾消费者是否看大国这些条款，因为访问行为本身就是被默认为“知情且同意”。这种终端用户许可协议实际上也使得合同订立规则处于随时崩溃的边缘。

【作者在这里又举了一个例子，即伊斯特布鲁克 (Frank Easterbrook) 法官在ProCD股份有限公司诉 Zeidenberg (ProCD v. Zeidenberg) 中的裁判意见要归咎于这种对合同法的扭曲。在该案中，ProCD 公司以 150 美元的价格向大多数客户出售了一份包含电话列表的 CD-ROM 数据库，同时又以高出很多的价格向零售商和其他商业用户出售副本 为了维持这种价格歧视策略，ProCD在廉价版中加入了一份许可证，除其他外，禁止用户对该数据库进行商业使用 产品包装上注明了它包含一份许可证，但用户在购买软件前没有机会查看其条款。马修·泽登伯格 (Matthew Zeidenberg) 购买了一份数据库的副本，并将其发布在网上，向用户收取访问费 ProCD 对他提起了诉讼，由千版权法并不保护纯粹的事实汇编作品，比如一连串姓名和电话号码，因此 ProCD 的诉讼请求是基于合同的违约责任法院面临的问题是，非商业用途的限制性规定是否是ProCD和泽登伯格之间合同的一部分。伊斯特布鲁克提供了许多理由来淡化他对合同订立基本规则的偏离。但是，伊斯特布鲁克的每一项保证都无法让我们安心执行这些条款，反而进一步加深了消费者的合理担忧。（1）首先，他认为，如果许可协议是 个合同要约，你可以随时拒绝它 如果你不喜欢这些条款，你可以简单地把软件产品退回给商店 但任何曾经打开过软件产品并试图从零售商那里获得退款的人都可以指出这种推理的明显缺陷.（2）除了这些关于退货政策的乐观预测，认可以不作为的方式订立合同的想法也存在问题——法院在 ProCD 案中的所作所为 你没有归还软件就构成了承诺 伊斯特布鲁克把不作为视为同意，忽视了这种安排给用户带来的成本】

既然终端用户许可协议不是合同，那么这种协议的法律性质又是什么？自由软件运动的倡导者认为，所有用户都可以自由地运行软件、研究软件、修改软件和重新发布软件。本书的作者则主张将许可证置于财产法的体系之中，解决了的原本不存在的承诺环节，使许可人更容易维护自己的意愿，也可以避免因坚持将终端用户许可协议视为可执行合同而给合同法带来的损害。把许可证当成许可的方法也有助千澄清许可证和财产所有权之间的关系 许可证没有、事实上也不能定义财产权；它取决于预先确定的财 许可证只是 种工具，允许财产所有者控制他人如何使用资源。但现实情况是，因为出于规避风险的考虑，知识产权权利人并不愿意采用本书作者所主张的路径来解决问题，“许可证即合同”的解释路径能够为知识产权权利人预留更多的控制能力，以对产品的许可取代“销售”，知识产权权利人可以合法地绕过权利用尽原则，而法院的解决方案确是试图寻找一个可操作的解释标准来判断就是产品销售行为，还是产品营销行为。这显然是本末倒置的，不难想象，一旦将终端用户协议被视为合同法，那么用户为了能够在后续的使用活动乃至在诉讼活动中得到法院支持，将不得不对每一笔交易活动所提出的附加条件进行逐条审核，那么知识产权交易活动则会陷入停滞状态，所以我们需要的不是甄别是不是销售行为，而是需要客观依据判断消费者是否是“所有权人”。为此，作者提出三个判断因素：（1）消费者占有或使用时间；（2）交易的支付结构；（3）向公众创达的交易特征。

三、数字版权管理对所有权的冲击

面对歌曲、影片等作品固有的易拷贝性和复制性，出版商和软件厂商普遍选择数字版权管理技术实现对著作权的保护，诸如早期的降低拷贝速度等技术措施，但是信息技术的创新始终会使得这些版权保护技术落后于破解技术的发展速度。并且， 由于在“聪明的奶牛”问题中，即假设每一头奶头都被锁进一个采取最先进防盗技术的仓库中，无论这项防盗技术有多么先进，只要有一头牛能够逃出去，其他的牛即便再愚笨，也能够顺利出去。数字版权管理所面临的困境有二：一是任何用户都可以简单地一键下载，二是破解数字版权管理只需要有一个主动积极破解管理技术的人即可。尽管出版商们在一次又一次的信息技术更新后对不断强化了数字版权管理技术强度，甚至对发行、播放各个环节都施加了技术限制，甚至推动了美国国会在1998年通过《数字千年版权法案》，但盗版现象并没有得到真正解决。数字千年版权法案既规定了搜索引擎和网络服务提供商等互联网中介机构免于承担著作权侵权责任的避风港规则，也承认了数字版权管理本身受到法律保护，任何规避这类技术的行为均构成违法行为。在本书中，作者消极地认为现阶段几乎所有权的商业数字版权管理系统都已经被破解，并且这种破解速度将会越来越快，也就是说《数字千年版权法》当初的立法目标并没有实现，反到成为了消费者所有权的一场立法灾难。

这次立法工作的失利让学者们和实务界相信冒险开发数字发行市场属于一个极具风险的错误决策，但时至今日，这种开发行为很难再次被定性为错误决策，因为数字版权管理反倒加强了苹果等设备提供商的主导地位，因为他们完全可以通过封装技术将作品限制在封闭的管理系统之中，无法在其他设备上进行播放和浏览，在之后的诉讼活动中，苹果更是主张这种数字版权管理技术属于竞争策略的基本内容之一。如此一来，唱片公司等相关利益主体的可得利润被实际削减，并且用户的所有权行使空间更是被单方面压缩。因此，出版商们认为唯一的办法是从数字版权管理产业链条中逃脱：唱片公司意识到它们又被困在了另一家蝉螂旅馆：它们的顾客已经为这些被苹果锁定的音乐支付了数百万美元，如果唱片公司离开 iTunes 商店，听众将很难追随它……但亚马逊为这些唱片公司提供了一个横向方案：放弃适用数字版权管理的软件，将音乐作为“不受保护＂的 MP3 （也可在苹果音乐播放器上播放）出售，你就可以开始让你的客户脱离 iTunes 存储 或至少削弱它对你的业务的控制 亚马逊表示，你可以自己设定价格，我们可以帮助你开展推销活动，我们可以一起为市场引入竞争 音乐行业采纳了亚马逊的建议，不久之后iTunes音乐和视频播放器便放弃了数字版权管理。

数字版权管理对于所有权的限制方式主要表现为消费者对自己购买的产品不再具有完整的处分权能。在我们常见的电子书购买活动中，这些数字副本的价格往往比纸质书、原版更加便宜，但这种便宜往往具有一定的迷惑性，因为消费者不可能通过降低降低价格将这些电子书进行转售，成本无法收回，电子书已经与特定设备直接绑定在一起，除非消费者愿意承担更换设备所产生的额外成本，这也是平台经济模式下互联网企业常用的伎俩之一，以此将消费者圈定在自己运营的平台之内。如索尼使用Rootkit暗中修改改计算机操作系统以使其无法识别某些文件和进程 。一计算机受到 Rootkit 的攻击，它就会对计算机用户和计算机操作系统隐藏满足特定条件的任何文件 因此，如果你在受Rootkit 感染的计算机上打开包含恶意程序的文件夹，你无法看到文件，或者，如果你使用任务监视器 看当前在你的机器上运行的进程，则隐藏的程序（在本例中为索尼的数 版权管理）将无法被发现。索尼事件背后暴露的问题不仅仅是避免那般“我的不再是我的”，而是转变为“我的变成他人控制的”。消费者自忖自己作为设备（如平板电脑、Kindle）的主人，完全有能力决定怎么使用、安装什么程序，而类似索尼的这些数据版权管理使得消费者的设备处于他人持续监控、召回或破坏的风险之下

四、所有权不确定的未来

面对许可协议和数字版权管理对权利用尽原则的突破，作者认为有必要从终端用户许可协议披露、限制、限制数字千年版权法案第1201条的适用、重塑版权法与权利用尽原则具体内容的大体方向。从作者最后的结论来看，作者所主张的重新定义所有权来解决不确定未来，本质上是对消费者自主选择可能性以及选择空间的保障，以便使得重新定义的所有权概念能够使得消费者、作者以及整个市场都能获益。数字版权对所有权的侵蚀并不是因为现有立法存在空白，而是原本用于解释权利用尽原则的技术基础发生变化。国内外立法者普遍认可版权保护技术措施的合法性，并不是认为在保障创新层面著作权优先于所有权，而是仅仅限制作品的出借期限、出借对象仍属于预防盗版的可接受范围之内。然而，出版商错误地理解了这一立法背景，反而愈演愈烈地将版权保护技术措施上升至版权监控技术措施，甚至美其名曰“个性化服务”，产品使用的限制方式已经细化到何时何地何种频次共享哪一部分的内容。作者认为所谓的价格和地理歧视策略的目标是将我们的生活细化为个性化交易，并金坑你多收取我们愿意为每笔交易支付的费用，放弃所有权是迈向未来个性化服务不可或缺的一部分。基于此种现实情况的考量以及立法改革的难度，作者更倾向于在法律解释层面去改变现状：（1）避免虚假的所有权承诺。在尚不存在能够有效区分所有权意义上的销售和产品使用许可时，应当要求出版商明确在数字华景中国“购买”和“拥有”的特殊含义，如果消费者选择租赁或订阅，其行为的做出应当是基于自由意志，而不是被误导性的语言所欺骗，使得自无法获得完整的所有钱。（2）限制格式合同。现有的许可模式正在重新定义消费者与购买物之间关系，在法律层面向消费者施加“阅读义务”，并以“消费者不能消极地对待自己的权利”为正当性基础，显然忽视了现实情况的复杂性。诸如iTunes动辄上万字的终端用户协议，要求消费者逐条阅读不啻于天方夜谭，在传统所有权模式下的买卖行为很少会伴随着上万字的买受人使用限制说明。理想状态下，法院应当依据合同法的公平原则来遏制终端用户协议的侵权风险。如欧盟《消费者合同不公平条款指令》规定了对特定类型的消费者合同进行专门审查的法律制度，导致消费者与商家之间的权利义务严重失衡即可被视为“不公平的合同”，其法律结果是这些条款将不具有约束力。【作者似乎还是走出合同法的影响，尽管不再按照一般商业合同解释终端用户协议，但实际上还是将其置于合同法的话语体系之下予以讨论】。（3）数字版权管理不应当成为所有权人的枷锁。实践已经证明，《数字千年版权法》所规定的反规避条款以及数字版权管理不能真正解决侵权事件，反而扼杀了创新和竞争。最为简洁的解决方案是在将所有权人排除在《数字千年版权法》第1201条的适用范围之外，消费者只要拥有数字商品，软件防盗不应当妨碍消费者以合法方式访问或使用自己的财产，即便是对数字产品的复制、拆分（只要目的是正当且合法的）。（4）重塑权利用尽原则，理想中的原则解释方式应当是动态的，借助普通法系固有的灵活性，将权利用尽原则应用于不断变化的实践中才是解决争议的最佳方案。【在作者撰写本书时，最高法院正在权衡联邦巡回法院对利盟公司诉 Impression Products 公司案 (Lexmark v. Impression  Products) 的判决，该案判决认为，私自向墨盒灌墨的行为是非法的 在这个案件中，法院面临两个不同的问题：第一，专利持有人是否可以在产品售出后限制购买者对产品的使用方式；第二，在权利用尽方面，是否应将授权的国外销售与国内销售同等对待？对于这两个问题，近几十年联邦巡回法院都尽力重塑权利用尽原则，而我们敦促最高法院纠正这一做法法院应该回到专利法中已确立的规则，拒绝售后限制和人为的地理限制，并重申其在广达电脑公司诉乐金电子公司案(Quanta Computer v. LG) 和吉尔特桑诉约翰·威利父子出版有限公司案 (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons) 中的立场】（5）重塑版权法。无论采用哪种机制，权利用尽原则都不能成为象征性或字面意义上数字自由的借口，所有者对于自己的购买物的所作所为应被施加限制。作者认为法院应当考虑三个方面的要素——第一，所有权人在多大程度上放弃占有或使用数字商品，这是为了确定合法销售、出租或赠与的主要特征，例如出售了自己收藏的数字产品，却又在听唱片副本，那么此时他们的行为显然就不会受到权利用尽原则的保护；第二，使用在多大程度行硬性了权利持有人的合理收益，这一要素更关注使用权对权利人经济激励的影响，以便法院可以用来评估权利用尽原则是否可能给权利人造成不当损害；第三，所有权人是否已经实质性地更改了受版权保护的作品基本表达方式，这是为了防止权利用尽原则成为修改作品的制度漏洞，合理使用原则要求对修改作品需要更加谨慎。

作者理想中的所有权重塑状态是实现消费者进行有意义的选择，或是选择租赁模式，或是选择订阅模式，或是选择所有权模式，而如今的“许可市场”被庞杂的定制化权利所填充，这与财产制度目的完全相悖，重新定义适用于数字商品的所有权概念已经刻不容缓。

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