彭錞：从四个方面谈谈对《所有权的终结：数字时代的财产保护》的不同理解

日前，《周泰 · 书声》第十一期之《所有权的终结：数字时代的财产保护》品读会在北京周泰律师事务所举办，由北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯担任主持，现场邀请了中南财经政法大学教授李昊、中国人民大学法学院教授朱虎、清华大学法学院副教授汪洋、中国政法大学数据法治研究院教授张凌寒、北京航空航天大学法学院助理教授赵精武、北京大学法学院助理教授彭錞、北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁共同探讨、解读这本《所有权的终结：数字时代的财产保护》！

本文整理自品读会上品读人彭錞助理教授的发言内容，供读者参考。

全文共： 3633字   预计阅读时间： 9分钟 

彭錞

北京大学法学院助理教授

谢谢主持人，也特别感谢精武老师和周泰律师事务所的邀请。事前我也认真拜读学习了精武老师翻译的这本著作，确实受益匪浅。坦白讲，我的本行是研究公法，这样一本实际上主要聚焦于财产权，特别是私人财产权的专著，按照我以往的工作方面的阅读习惯，是不大容易落入阅读范围的。但因为有这样一个契机，所以非常有幸读到这本书。作为一个生活在数字时代的普通消费者、普通用户，我发现这本书的内容和写法都很精彩，强烈推荐大家去读。一方面，这本书的内容和每个人生活息息相关。尽管它举的基本都是欧美世界的例子，但我们能够非常轻易从这些例子当中，找到自己生活的投影，发现自己这十多年来生活轨迹转变的点点滴滴——从听卡带、CD、MP3、iPod，一直到今天在线上消费音乐，从去电影院、守在电视机前，到今天通过流媒体欣赏电影电视等等。这样一些生活的现实在这本书当中都有反映，而且都获得了学理性的反思和处理。

另一方面，更重要的是。这本书经由精武老师翻译的妙笔，相当程度地原汁原味体现出这本书的写法、行文风格：不拽文、不掉书袋、不玩概念游戏，就讲事实，再加上非常简明、透彻、清晰的分析。我理解这是在美国学者们常常使用的一种写作方式——公共写作。个人认为，这本书严格来讲不是一本纯学术著作，但这毫不影响或者贬低其价值。这本书的写法、行文风格非常简明晓畅，而且通过赵老师的翻译得以完整地呈现在普通读者面前。

以上是我对这本书正面、积极的评价和推荐。接下来可能要唱唱反调，正像孟子所言“尽信书，不如无书。”我想赵老师翻译、李昊老师主编的丛书引进这样一种知识资源，肯定不是让我们当作圣经顶礼膜拜的，而是为了激发我们的思考。

读了这本书，我学习到很多，特别从刚才几位评议老师的分享当中，我也进一步深化了对这个主题的认识。但读下来以后，作为一个普通的用户，同时也作为一个公法研究者，我可能有以下几点想跟书的作者，而非译者商榷。正如赵老师所说，虽然他翻译了这本书，他也不是完全同意这本书的一些观点或者表达。

接下来主要谈四点个人想法：

第一，我当然同意这本书用所有权的框架来讲这样一个故事。这个故事正像精武老师以及几位评议老师分享当中所准确表达的，实际上是一场产权的内战，或者叫产权所有者的内战。我注意到精武老师把英文标题当中的personal property翻译成个人财产。实际上正如李昊老师所说，personal property在书中，尤其是第20页有一个解读，这个解读是英美法系传统的解读，personal property相对称的概念是real property。从这个意义上讲，personal property不是指个人财产，而是指动产，因为real property指的是不动产。当然，在personal property之下，其实包括了我们大陆法讲的动产以及无形财产，或者叫知识产权。所以，本书副标题所谓：Personal Property in the Digital Economy，这里的personal property我理解既包括动产，也包括了知识财产。本书讲的其实就是知识产权人和拥有知识产权物理载体的动产所有者之间，关于控制和使用知识产权及其载体的一场“战争”。简单来讲，就是动产大战知识产权。

当然，这不是一个新鲜的故事。这个故事自从知识财产诞生以来就一直发生。正如很多老师讲到，翻译的作品一出来马上就有盗版。这个盗版怎么出来？无非就是有知识产权载体这个物理书籍的人拿了这本书进行大量复制和传播，所以动产所有者通过非法的方式侵害了知识产权所有者应有的权益。历史上处理这样的问题已经形成一套比较成熟的知识产权制度，包括本书反复提及的权利用尽原则，也包括合理使用原则等等。但这个老故事在今天有新意，新就新在正如凌寒教授讲到，知识产权人能够前所未有地使用技术的手段来限制，甚至重塑知识产权载体动产所有人能够对知识产权载体所做的事情。

这本书用所有权的框架来讨论这个问题，但我这几年比较关心隐私问题，我想是否也能甚至更应该用隐私权的框架来看这个问题。因为通常情况下，我买一本书，书交付那一刻起，它就完全在我控制之下，我对这本书做一切事情基本上都不涉及到原财产人对我的限制。这本书的知识产权人只能在知识产权范围内来限制我的生活。但现代数字技术让知识产权人能够前所未有的追踪、记录乃至调控我对这本书接下来的一系列动作。在这个过程中，书的知识产权人会对我就这本书所做的一切动作进行监控和窥探。我想这种监控和窥探恐怕比我们对这本书享有的占有、使用、收益、处分的所有权遭到侵蚀更加可怕，更值得我们关注，更容易引起我们的义愤。我想这可能是观察同一种社会变迁的另一种竞争性的框架，其穿透力和意义不会低于所有权框架。

第二，我想正面反思所有权的框架，提一点不成熟的看法。在听音乐、看电影，也包括读书的线上化过程中，一方面可能因为技术的润物细无声或者温水煮青蛙，我们并不觉得有什么问题；另一方面，读了这本书以后，我们可以反躬自问：我们到底失去了什么？我读这本书的时候，或许因为比较麻木、不够敏感，并没有觉得自己失去什么。但这本书不断告诉我：你失去了所有权。但是通过流媒体听歌或者阅读电子书，坦白讲，我觉得挺方便的，而且成本大幅度下降。有意思的是，书里举了大量例子，但绝大部分都不涉及消费者的反抗，在欧美世界似乎并未形成消费者集体维权、要重新争取回自己所有权的局面。这当然有可能是因为消费者比较迟钝，或者被糖衣炮弹侵蚀了，所以不明白所有权到底有多重要。

但在我看来，更有可能是消费者在行使一种非常正当，也非常理性而无知（rationally ignorant）的选择。这种正当且理性无知的选择，是指我不需要花费那么多时间，只要不做得太过，在我以更低价格、更高效率获得内容资源的时候，我可能没有那么关心这个内容和资源是否能被我永久、随心使用。如果我需要这样使用，这个世界上还有黑胶唱片、DVD、纸质书等选项。数字时代消费者这种普遍性的沉默、无感，到底是一种值得去刺痛的麻木，还是一种正当的选择，坦白讲，答案并不清晰。

第三，产权大战知识产权，看起来是两种权利之间的内战，但两种产权背后是一个三方关系。在出版或者发行方和消费者以外，还有创作者，比如写歌的人、拍电影的人、写书的人、制作游戏的人。他们在产权与知识产权的内战中扮演了什么角色？在法律调控产权和知识产权所有者之间利益、平衡其冲突的过程当中，如何考虑创作者的利益？创作者的利益和发行者、出版者的利益不是统一的，而是存在内在张力的。这本书似乎很少谈这一点。

第四，回到公法研究本行，刚才多位老师提到WPS这两天引起的舆论反响。对此，我的观点是：在WPS所谓窥探和审核用户文档背后，实际上不简单是私法关系，甚至很大程度上就不是一个私法关系或者民法关系，它本质上是一个公法问题。这是因为WPS之所以能够去查验、审阅用户的文档，其法律依据就在《网络安全法》第47条规定：网络服务提供者有法定义务去管理、筛查用户发布和传输的法律、行政法规禁止发布和传输的信息。

WPS方自己可能觉得非常冤枉，因为它无非是在服从法律的要求，落实法律赋予他的法定义务，何罪之有？当然，如果用户文档完全存在本地，那么文档被WPS查看乃至封禁，很显然违背常识。但法律上一个比较模糊的问题是：当这个文档已经上传到云端，如果只有用户看，或者用户给少数人看，构不构成发布和传输信息？当然，这个信息是否违规、是否有法律法规传输的内容是另外一个问题，假定它有，那么WPS方能不能查？坦白讲，这涉及的是国家法律或者公权机关通过压实平台责任，实现网络内容治理的一个手段。它是否合法、如何落地、怎样保护用户的财产权、隐私权、言论自由、通信秘密、通信自由等一系列问题，都体现出除了商家、平台之外，还有一个很重要的力量——国家，或公共政策制定者，需要纳入数字时代产权保护的分析框架。这是本书所未提及的。

以上四点都是我非常不成熟的意见，供各位老师批评。一本书不可能回答所有问题，但如果能提出一个好的问题，如果能带出更多有意思的问题，那这本书就是一本好书。我要祝贺赵精武老师翻译的这本好书出版，谢谢各位！

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