《土地管理法》修订专题｜高飞：征地补偿款分配问题研究
【作者简介】
高飞，广东外语外贸大学土地法制研究院院长，教授
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次专题为“《土地管理法》修订”，主要重温《关于农村宅基地市场化问题的思考——以巴马县波月村宅基地交易为视角》（李开国）、《征地补偿款分配问题研究》（高飞）、《农地征收中的公共利益界定问题》（江帆 、尹亚军）、《论“小产权房”类型化流转的路径选择——兼评国土资源部<中华人民共和国土地管理法(修正案)>(征求意见稿)》（钟凯）等文章。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分调研资料，如需查证，还请查阅原文。
随着我国集体土地征收的日渐频仍，集体土地征收后的征地补偿款分配纠纷大幅度增加，而且参与人数多，矛盾极其尖锐。集体土地征收补偿款的分配不仅涉及到农民集体及其成员的利益，也涉及到在被征收的集体土地上享有土地承包经营权、宅基地使用权等土地用益物权之权利人的利益，故如何合理解决集体土地征收补偿款分配纠纷具有重要现实意义。本文拟对征地补偿款分配问题进行探讨，以期为实践中的所涉相关难题之解决提供参考。
一
征地补偿款分配内涵之界定
根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第10条第1款和第2款的规定，城市的土地属于国家所有；除由法律规定属于国家所有的以外，农村和城市郊区的土地（含宅基地和自留地、自留山），属于集体所有。据此，我国土地的所有权主体仅限于国家和集体。同时，《宪法》第10条第4款明确禁止土地买卖，因而我国不存在土地所有权的交易市场。然而，土地征收将造成土地所有权的变动，其是国家取得土地所有权的一种形式，故在我国土地所有权主体仅限于国家和集体的情况下，土地征收即为集体土地征收，对于国有土地不存在征收问题，如为了公共利益的目的需要使用国有土地时，依法收回国有土地使用权即可。由于“国家基于公共利益之需，固得为土地征收，但对于财产权人所受之损失应予补偿，乃为财产权保障之当然结果。”因此，在集体土地征收实践中，土地被征收的农民集体有权依法获得相应的补偿。
在关于集体土地征收补偿款分配的现有研究文献中，往往将集体土地征收补偿款分配之内涵视为一个学界共识，但在具体讨论的过程中却往往存在较为细微的差异，如有学者总结目前我国各地征地补偿款的分配方式主要有：（1）平均分配方式，即不考虑土地承包关系，全体集体经济组织成员平均分配；（2）分类分配方式，即根据土地承包关系对集体经济组织成员进行分类，有土地承包关系的成员既享受土地补偿费，也享受安置补助费，而无土地承包关系的成员只享受安置补助费；（3）按“居”分配方式，即将集体经济组织成员分为常住人口和非常住人口，常住村民享受全额分配，非常住村民不享受或部分享受分配；（4）简易分配方式，即承包土地的农民集体成员享有土地征用款；（5）按“权”分配方式等，即按照土地权属分配，土地补偿费归集体所有，由集体用于公益事业或用于集体经济组织成员的安置，安置补助费归被征地农民所有。但这些不同的分配方式中所称的集体土地征收补偿款分配的内涵并不一致，因此，不能谓为一种严谨的分类方式。
“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载得不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义性地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摒除之列。”故而关于征地补偿款分配的内涵之理解也应当力求精准。在集体土地征收制度中，国家应当支付的征地补偿款包括三个部分，即土地补偿费、附着物和青苗补偿费、安置补助费，而对于征地补偿款分配的内涵之界定，首先应当明确可用于分配的集体土地征收补偿款的范围。
附着物和青苗补偿费是国家对集体土地上的附着物和青苗的所有权进行征收而支付的对价，故有权获得附着物和青苗补偿费的只能是享有附着物和青苗所有权的人，这已经为《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第26条第1款后段所确认。因此，在农民集体统一经营、管理的集体土地上存在的附着物和青苗，其补偿费归农民集体所有；在土地承包经营权人、集体建设用地使用权人和宅基地使用权人等土地权利人经营、管理的集体土地上存在的附着物和青苗，其补偿费归土地承包经营权人、集体建设用地使用权人和宅基地使用权人等所有。在集体土地征收实践中，附着物和青苗补偿费因分配规则有法律明确规定且规范科学、合理，故较少存在纠纷。
安置补助费的目的在于解决征地后而失地的农民的基本生产和生活需求，确保他们的生活水平不会因土地被征收而下降。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第47条第2款、《土地管理法实施条例》第26条第2款均对集体土地被征收后的安置补助费的计算方法和管理、使用、发放等作出了规定。可见，安置补助费的归属也有明确的法律依据，故在实践中如何分配安置补助费往往也较少分歧，即使存在一定的争议也基本与安置补偿费的分配规则无关。
土地补偿费是国家对集体土地所有权进行征收而支付的对价，即农民集体因国家征收将土地所有权移转给国家，作为相应的补偿，国家应该向农村集体经济组织即农民集体依法支付土地补偿费，故土地补偿费是农民集体享有的土地所有权的价值变形，应当由集体土地的所有权人享有。因法律明确了集体土地所有权主体是农民集体，而农民集体一直呈现出法律概念内涵模糊、缺位和利益虚化等制度缺陷，尽管《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第99条确立了农民集体的法人地位，但农民集体如何作为一个民事主体从事民事活动在法律上仍然是一个空白。不过，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第59条第1款的规定，农民集体所有的不动产和动产等财产，都属于本农民集体的成员集体所有，由此可见，土地补偿费应由农民集体及其成员享有，而如何在农民集体及其成员之间确立分享土地补偿费的规则，则是征地补偿款分配实践中的一个疑难问题，也是诱发征地补偿款分配纠纷之主要根源。
通常所说的征地补偿款分配是从狭义上予以理解的，即排除了附着物和青苗补偿费、安置补助费，仅仅包括对土地补偿费的分配。当然，在农民集体于其享有所有权的土地上进行统一经营时，则征收后对该土地上的附着物和青苗进行补偿而产生的附着物和青苗补偿费，应当补偿给农民集体，从而属于可由该农民集体予以分配的征地补偿款范畴；同时，如果是由农民集体对需要安置的人员予以组织安置的，那么，该安置补助费也应由组织安置的农民集体管理和使用，此时，安置补助费同样应当纳入征地补偿款予以分配。因此，本文所谓的征地补偿款分配不仅包括农民集体对土地补偿费的分配，也包括农民集体对补偿其统一经营的土地上的附着物和青苗而产生的附着物和青苗补偿费的分配，还包括农民集体在将需要其安置的人员组织安置后对安置补助费的分配。
二
征地补偿款之分配的正当性证成
在征收集体土地时，土地补偿费属于集体土地所有权人即农民集体享有，这是土地补偿费作为被征收的集体土地的价值替代决定的。农民集体在受领土地补偿费后，将该费用在自己和成员之间以及在其成员相互之间进行分配，这是农民集体处理征地补偿款的通常方式，但是，学界对于作为土地所有权的价值替代形式的征地补偿款即土地补偿费能否分配给集体成员，却存在一定的杂音。
有学者尽管对于征地补偿款由农民集体享有表示认可，但却认为征地补偿款不能分配给农民集体成员，其所持主要理由是：（1）因为集体土地所有权属于“集体公有”，这决定了征地补偿款也只能属于“集体公有”，故而不能在农民集体成员之间进行分配。（2）集体土地所有权具有特殊性，农民集体及其成员均不享有终极处置土地所有权的权利，从而使得对集体土地所有权转化而来的征地补偿款也没有终极的处置权。（3）由于征地补偿款是集体土地所有权的财产转化形式，在性质上与集体土地所有权相同，故将征地补偿款予以分配的实质是瓜分农民集体资产、违背集体土地所有制的行为。为了破解征地补偿款中的土地补偿费不能分配给农民集体成员，而失地农民又需要获得生活来源的难题，这些学者提出应以征地补偿款收益的分配来取代征地补偿款本身的分配，并以此使失地农民获得一定的土地利益。
在集体土地被征收后，征地补偿款能够在农民集体及其成员之间进行分配，这是学术界的主流意见，也是实践中的普遍做法。其实，将征地补偿款中土地补偿费在农民集体及其成员之间予以分配是合理的，主要理由是：
（1）征地补偿款分配给农民集体成员于民有利。征地补偿款的分配与法律禁止集体土地所有权买卖之间不存在矛盾，对两者关系的误解损害了农民集体成员应当享有的利益。我们《宪法》第10条明确规定“不得……非法转让土地”，一般认为，此处所谓的“不得‘非法’转让土地”意为不得‘非法’转让土地的所有权”，从条文文义来看，似乎在我国可以依法转让土地的所有权，而如果转让土地的所有权“非法”时，则不应当允许转让该土地的所有权。然而，禁止土地所有权转让无疑是各界的共识，在各界的理解中似乎转让土地的所有权不存在合法与非法之分，所有转让土地所有权的行为一概禁止。事实上，集体土地买卖的实践已经在很小范围内存在，如有学者在调查湖北省武汉市团结村时发现，团结村在1996年从邻村购买了400亩渔塘。该现象并没有违背土地的社会主义公有制这一社会主义经济制度的基础，不过，其是否违反宪法，学界尚未对之进行严肃讨论。一般认为，由生产资料的社会主义公有制所决定，我国农村土地作为重要的生产资料采用公有制的形式成为一种当然选择，而集体土地所有权不得转让正是为了继续坚持和维护农村土地的社会主义公有制。在集体土地被征收后，作为集体土地所有权的价值变形形式，土地补偿费是农民集体的财产，这也不存在任何疑问，但是，对于集体所有这种公有产权也应避免趋于虚化，而必须将其落到实处，“使每一个相关成员都能有效地行使主人的权利，并公平地分享其收益”。而且，土地补偿费在农民集体及其成员之间进行分配，不能等同于对集体土地所有权进行分配，其并不会使农村土地的社会主义公有制形式被瓦解，故将土地补偿费的分配与土地所有权的非法处分同等视之并不妥当，是对农村土地的社会主义公有制之理解的过度扩张。相反，在集体土地被征收后，农民集体成员获得相应的征地补偿款，正是其作为该农民集体一份子而享有的成员权的实现方式之一，也是其在农村集体所有制形式下获得的一种利益保障。
（2）征地补偿款分配给农民集体成员于法有据。根据《物权法》第59条第2款的规定，农民集体的成员依照法定程序有权决定“土地补偿费”等费用的使用和分配办法；同时，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村民委员会组织法》）第24条第1款的规定：经过村民会议讨论作出决定后，可以办理“征地补偿费”的使用和分配方案。这些规范尽管规定得较为原则，但均以法律的形式认可征地补偿款在农民集体成员之间进行分配，表明现行法确认征地补偿款的分配与坚持农村集体所有制不存在冲突，只是强调对征地补偿款的分配应当遵循法定程序或由村民民主决策。
（3）司法实践认可征地补偿款的分配，并处理了诸多该种类型的案件。自1994年以来，虽然最高人民法院有关征地补偿款分配纠纷是否应当由人民法院管辖的态度几经变迁，但2005年《关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）第1条明确将“承包地征收补偿费用分配纠纷”纳入受案范围，从而为在农民集体成员之间分配征地补偿款产生纠纷时的解决提供了司法保障。
总之，根据宪法和法律的明确规定以及司法实践确立的规则，在集体土地被征收后，尽管征地补偿款是被征收的集体土地的价值替代形式，其应归属于农民集体，但农民集体将之在农民集体及其成员之间进行分配不存在法律上的障碍，将征地补偿款的分配认定为是对集体土地所有权的分割，明显是对社会主义公有制的错误理解。
三
征地补偿款的分配主体与分配对象
征地补偿款分配必须首先需要解决的问题就是由谁分配和分配给谁的问题，这是确保征地补偿款分配的方案以公平合理的方式予以落实的前提。以下对这两个问题分别予以探讨。
（一）分配主体
当前，我国集体土地所有权主体缺位，可以说在集体土地大包干之后，以及随着乡镇企业改制的完成，许多地方集体经济组织的作用不再明显，根据统计，村两委机构健全，集体经济组织挂牌的村集体大体上占30%多，很多地方都是由村民委员会代行集体经济组织的职能。这种情况为我国《物权法》、《村民委员会组织法》所肯定，即由集体经济组织或村民委员会（或村民小组）为农村集体所有权的代行主体，而实践中由于集体经济组织的不健全，村民委员会（或村民小组）成为集体土地所有权在事实上的代行主体。
尽管《民法总则》确立了农民集体的农村集体经济组织法人地位，在对农民集体这一民事主体的规范方面较之于《物权法》前进了一大步，然而，由于农民集体缺乏组织化的现状不会因为《民法总则》的出台而一夜间发生改变，因而农民集体以集体经济组织的形式管理农村土地的情况在实践中并不普遍。
不过，在集体土地征收过程中，由于村民委员会的所作所为并不一定能够真正代表农民集体及其成员的意志，同时也为了加强对村民委员会经营管理农村集体资产的行为进行必要的监督，法律要求在村民委员会组织征地补偿款的分配时，必须遵循民主原则，充分考虑农民集体成员的意见和建议。这种在农村集体经济组织中体现经济民主精神的法律制度现在已经深入民心。
由农民集体成员（代表）大会民主决定征地补偿款的适用和分配，应当注意三个问题：
（1）决策必须合法。尽管如何分配征地补偿款属于农民集体成员民主决策的范畴，但我国法律并没有规定农村集体经济组织在民事活动中的具体运行制度，因而在当前只能参照村民自治制度在法律的范围内作出决策。根据《村民委员会组织法》的规定，村民（代表）会议在作出决策时，应当遵守宪法、法律、法规以及国家政策，决策在内容方面不得对村民（农民集体成员）的合法财产权利构成侵犯，否则，受到侵害的村民（农民集体成员）有权申请撤销该决策。
（2）决策必须给农民集体保留一定的份额。尽管农民集体所有的土地（不动产）由本集体成员集体所有，但是农民集体作为集体财产权主体在经营、管理过程中需要有一定经费做保障，所以，在分配征地补偿款时，应当给农民集体保留必要的份额，“分配的比例可以由农民集体组织以农户表决的方式确定，但农村集体组织保留应该有一个法定的最低比例，例如两成或三成”，农民集体组织分配征地补偿款时，不能只看到近期利益而置长期利益而不顾，将征地补偿款全部分配给成员。即使农民集体的全部土地被征收而需要撤村建居，此种情形也应当预留一定的经费用于处理善后事宜。在司法实践中，出现了农民集体成员对征地收补偿款分配决策有异议提起诉讼，其诉讼请求获得人民法院的支持，但人民法院却因征地补偿款已经分配殆尽而无法执行，从而使得胜诉的农民集体成员的权益得不到保护。即便为解决该问题也需要重视在分配征地补偿款时预留必要的份额给农民集体。
（3）必须践行平等原则。由于我国在第二轮土地承包时实行延包政策，一些在第一轮土地承包过程中没有获得承包地的村民同样未获得承包地，但是无论是否拥有承包地，这些村民都是农民集体的成员，均有权作为农民集体的一份子参与征地补偿款的分配。同时，农村妇女（含入赘男）的合法土地权益在实践中的保护力度较弱，而在集体土地征收后征地补偿款的分配过程中，以村民（代表）大会决议排除妇女（含入赘男）参与分配或减少妇女（含入赘男）的分配份额的现象突出，这些既是对平等原则的违反，也是以村民自治之名侵害农民集体成员的财产权利，故不能得到法律的支持。
（二）分配对象
对于征地补偿款的处理，除应当给农民集体保留必要的份额外，分配对象的确定问题即应当将征地补偿款分配给何种主体，在实践中也是争议较大的问题。农民集体作为集体土地的所有权人，其也自然应当是集体土地征收中土地补偿费的所有权人，但农民集体的一切财产又由其成员集体享有，故农民集体的成员有权分享本农民集体的征地补偿款受到法律认可和各界赞同，而如何界定农民集体成员的资格却一直是理论与实务的未解之“谜”。由于“我国农村的情况千差万别，不同集体经济组织采用的标准不完全一致，因此现阶段不宜在法律上或政策上对农村集体经济组织成员身份的界定作统一规定”，从而《民法总则》在此方面也未予以规范。然而，研究并确立农民集体成员资格的认定标准，对于征地补偿款的分配对象的确定具有重大现实价值。
1.农民集体成员资格认定的一般标准
根据我国现行法律的规定，集体土地所有权人是农民集体，农民集体可以表现为农村集体经济组织法人，但因有关对农民集体进行组织化使之依法取得农村集体经济组织法人的法律构建缺失，且法律也没有对农民集体成员的资格认定问题进行规范，导致现行法律制度缺乏关于农民集体成员资格认定的统一而明确的标准，使得集体土地被征收后征地补偿款的具体分配对象——农民集体成员——不明。这是我国农村集体在征地补偿款分配过程中大量纠纷发生的最主要根源。
始于高级农业生产合作社的建立，中国开始实行农村土地的集体所有权制度，并在分配制度方面实行“各尽所能，按劳取酬”，强调该集体内的男女老少均同工同酬。由于实行“按劳取酬”的分配制度，因而根据《高级农业生产合作社示范章程》的规定，只有“年满十六周岁的男女劳动农民和能够参加劳动的其他劳动者”，才可以入社成为社员，由此可知，高级社集体所有权时期的集体成员是有条件限制的；而在人民公社时期，根据《农村人民公社工作条例》（修正草案）的规定，尽管仍然“实行各尽所能、按劳分配、多劳多得、不劳动者不得食的原则”，但是，许多实证研究资料表明，生产队的实际分配是以“按需分配”为主，此时无论是否参加集体生产劳动，只要居住于该集体内，都可以是集体成员，从而集体成员的范围得以扩大；不过，随着《中华人民共和国户口登记条例》（以下简称《户口登记条例》）的深入实施，户籍与集体成员资格的享有结合在一起，即无论是否参加集体生产劳动，也不管是否居住在该集体内，只要拥有该集体的户籍，其就具有该集体的成员资格。此后，户籍作为集体成员资格认定的一般标准被确定下来，且该标准因在实践中便宜可行而得到广泛的认可。
城乡二元结构使我国农村以户籍作为确认集体成员资格的制度得以延续并固化，该种有关集体成员资格认定的标准可操作性强，也能够与农村集体所有制很好的衔接并符合农村集体所有制的本质，同时，户口的变动具有明确法律依据，迁入和迁出户口须借助于政府的行政行为，从而与集体成员的利益之间有了合理的区隔，也使以户籍标准确认集体成员资格具有了合理性与公正性，基本上能够覆盖当下有关农民集体成员资格方面的纠纷。因此，在户籍与农民集体成员资格之间划等号成为一种常态。
近年来，我国开始积极推行户籍制度改革，彻底打破现在城乡居民以户口为依托的管控措施，保障人口的自由迁移权利，构建城乡居民的居住地登记制；同时，扭转城乡居民以身份差别为基础建立的不公平的公共服务供给制度和社会保障制度，促使城乡在公共服务方面实现均等和普惠，从而建立城乡统一的的国民福利制度和国家统一市场体制。这次户籍制度改革是从制度上对1958年区分农业户口和非农业户口的翻转，是对长期形成的“城乡分治，一国两策”的制度困境的矫正。农业户口与非农业户口之区分的取消，将城乡居民以居民户口进行统一登记，既舍弃了先前因户口制度而对农村居民的歧视对待，也保障了户籍制度的人口管理功能的正常运转。然而，户籍制度的改革并不是取消户籍制度，因此，尽管该改革举措从形式上提升了农村居民的社会地位，促进了城乡居民共享社会发展成果，但在以户籍作为认定农民集体成员资格的一般标准方面，没有也不应当发生实质性的影响。
2.农民集体成员资格认定的特殊标准
是否具有某农民集体的户籍，以此作为认定农民集体成员资格的主要标准合理而务实，当前也应当在实践中继续坚持该标准，但是，随着经济社会的发展，农村的情况变得复杂多样，而且各地区的情况也不统一，导致在农民集体成员资格的认定中以户籍的享有为唯一标准，则容易滋生弊端。因此，在实践中，一些农民集体在确定其成员时采用了多元标准。如在广东省南海市一些实行股份合作社的典型村庄，其对股东资格即农民集体成员资格的确定尽管以户籍为基础，但都没有固守于单一的户籍标准，而是根据本农民集体的特点，以村民民主决策的方式采用了其他辅助标准。为了更加准确地确定农民集体成员的范围，公平解决征地补偿款分配纠纷，以户籍标准为主，同时探讨有助于农民集体成员资格认定的特殊规则具有现实意义。司法实践中也有法院认识到仅仅以户籍为标准认定农民集体成员资格可能存在的不足，从而提出了“户籍+义务”的认定模式，即农民集体成员除了具有本集体经济组织的户籍之外，还应当与其他农民集体成员一样承担相应的义务。这是司法实践部门作出的有益探索。从我国农村社会的具体情况来看，认定农民集体成员资格的特殊规则应该包含以下两个方面的内容：
第一，取得农民集体成员资格的特殊规则。由于我国经济发展和社会进步，农村人口的流动性增强，很多农村人口的居住地与户籍所在地发生分离，单一的户籍标准可能不适当地排除了部分人的农民集体成员资格，同时，不具有本集体所在地户籍的人是不是就一定不能享有本农民集体成员资格，也引发了诸多争议。我国有学者认为，从集体所有制的制度功能来看，农村土地由农民集体所有，目的就在于保障其每一个成员的基本生活，从而将农民集体成员资格的认定与集体土地的社会保障功能挂钩，即如果一个人依赖集体土地生活，将该集体土地作为自己的基本生存保障资源，其就能够具有该农民集体的成员资格。在最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中明确指出，“审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。”可见，该纪要也将土地对农民的基本社会保障功能作为认定农民集体成员资格的主要参考标准。然而，尽管在认定农民集体成员资格时引入土地的基本社会保障功能具有现实意义，但是，农村社会人多地少的矛盾突出，适当限定该种认定规则的适用以确保对稀缺土地资源的公平享有也极为必要，这种限制可以明确为：除依赖一个农民集体的土地作为生存保障资源之外，该人员不得享有其他农民集体的成员资格。
具体而言，依赖本农民集体的土地为基本生存保障资源，且不具有其他农民集体的成员资格的下列人员，即使没有本农民集体户籍，也应当为本农民集体的成员：（1）本农民集体成员的子女。此处的子女含婚生子女、非婚生子女和养子女、形成抚养关系的继子女。（2）服兵役和外出上学的农民集体成员。无论是服兵役人员还是外出学习的学生，均有根据相关规定将户籍迁出本农民集体的情形，但在其服役期满或学业结束后，如果没有纳入城镇社会保障体系之中，往往还需以原农民集体所有的土地作为其基本的生存保障来源，故这部分人员的农民集体成员资格不因户籍迁出而当然消灭。（3）原为本农民集体成员的刑满释放人员。服刑人员在服刑期间参与劳动改造，本农民集体无需为其提供生存保障资源，但服刑人员刑满释放后，还需以原农民集体所有的土地作为生产、生活资源，故刑满释放人员无论是否将户籍迁回原农民集体，均具有原农民集体的成员资格。
第二，排除农民集体成员资格的特殊规则。在我国各地农村，经济发展还很不平衡，为了避免在利益驱动下，一些人将户籍迁往经济发展水平好的农民集体，导致该农民集体的人口无序增加，从而造成该农民集体及其成员的合法权益受到不当损害，故对于部分具有本农民集体户籍的人员，也应当排除其成员资格。其中，应排除具有本农民集体户籍的人员之农民集体成员资格的情形包括：（1）“空挂户”。所谓“空挂户”，是指将户籍迁入某农民集体，其目的不是为了在该农民集体生产、生活，往往也不依赖该农民集体的土地作为生存保障资源，而是为了子女就学等其他原因将户籍登记在该农民集体，属于户籍挂靠现象。“空挂户”在户籍迁入时一般都与该农民集体有不享有该农民集体成员待遇的约定，故将其排除在农民集体的成员之外往往不违背其真实意愿。（2）退休回乡人员。退休回乡人员虽然将自己的户籍由城镇迁入某个农民集体，但其并没有丧失或放弃退休人员应享有的各种社会福利待遇，从而也不需要以该农民集体的土地作为其基本的生存保障资源。可见，退休回乡人员与农业人口依然存在本质上的不同，而在当今户籍改革抹去农业户口和非农业户口的区别后更是如此，故排除退休回乡人员的农民集体成员资格也是合理的。
应当注意的是，在很多农民集体中，一些具有该农民集体户籍的人员外出经商、务工，尽管他们的劳动、生活长期脱离该农民集体所在地，但在其还没有被纳入城镇社会保障体系的情形下，他们仍然应当具有本农民集体的成员资格。这些外出经商、务工的农民所在集体的土地被征收后，分配征地补偿款时，也必须将他们纳入分配对象。
四
征地补偿款之分配范围
尽管我国的土地征收是对集体土地所有权的征收，土地补偿费是集体土地所有权因征收而移转给国家后获得的相应补偿，即土地补偿费是农民集体丧失土地所有权的对价，其归属于作为集体土地所有权主体的农民集体。在社会实践中，由于集体土地所有权上往往存在一定的负担，使得国家支付给农民集体的土地补偿费并非都属于农民集体可分配给其成员的财产，故理清征地补偿款的分配范围至关重要。
（一）征地补偿款的分配范围之梳理
在我国，“家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”是宪法规定的集体土地经营方式，故大多数农民集体均在其所有的土地上为其成员设立了土地承包经营权；为了保障每个农民集体成员的居住权，农民集体中的每个农户均依法享有宅基地使用权。同时，根据《土地管理法》第43条的规定，在经依法批准后，兴办乡镇企业、从事乡（镇）村公共设施和公益事业的，可以使用集体土地，这也使得一些村农民集体在集体土地上设立了集体建设用地使用权；而根据《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法流转给本农民集体之外的单位或个人，不宜以家庭承包方式予以承包的“四荒地”，可以承包给本农民集体以外的单位或个人。可见，在农民集体所有的土地上，往往存在一个以集体土地所有权为核心的土地权利群。
当依照法律规定或合同约定农民集体在集体土地上设定土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等用益物权时，将因用益物权的设立限制集体土地所有权对标的物的支配范围，而集体土地所有权由于在内容上受到限制，其价值也相应受到影响。用益物权作为财产权的一种，具有独立的财产价值，集体土地所有权上设立用益物权后，集体土地所有权的价值应为排除用益物权之价值后的余值，故《物权法》第121条规定当用益物权因征收而消灭或者其行使受到影响的，用益物权人有获得相应补偿的权利。
由于集体土地被征收后的土地补偿费是对未受限制的处于完全支配状态的集体土地所有权的补偿，其中包含了集体土地上设立的用益物权的价值，故通常的处理方式是从该土地补偿费中先向用益物权人支付相应的对价，以使该用益物权消灭，剩余的土地补偿费便是农民集体享有的土地所有权的实际价值。在我国台湾地区，征地补偿费的给付，原则上采用代位主义，即总括计算征收土地上各项财产权的补偿额，并将征收补偿费全部向所有权人给付，其他财产权人应得的权利价值补偿，由各财产权人与土地所有权人协调处理。我国现行法律制度对集体土地所有权人在集体土地征收中代位受领土地补偿费未作出明确的规定，但由作为土地所有权人的农民集体代位受领土地补偿费符合法律制度的规范精神。
由于设立在集体土地所有权上的各种用益物权具有不同的性质，在集体土地征收时应如何进行补偿，对梳理集体土地征收后征地补偿款的分配范围存在不同的影响。为了在集体土地征收补偿过程中充分保障对集体土地享有他物权的权利人的利益，我国不少学者主张将用益物权作为独立的征收客体，并单独给予补偿，甚至主张将征收客体扩展到抵押权。在集体土地征收实践中，土地承包经营权和宅基地使用权等用益物权能否成为土地征收的客体，取决于国家征收取得土地所有权的性质。在国家基于征收取得集体土地所有权为原始取得时，则国家不是基于农民集体既存的权利而取得土地所有权，土地所有权上存在的包括用益物权和担保物权在内的一切负担均归于消灭，即国家取得的是没有负担的土地所有权；在国家基于征收取得集体土地所有权为继受取得时，则国家是依据农民集体既存的权利而取得土地所有权，故土地所有权上原已存在的用益物权和担保物权等一切负担均继续存在，并由国家承受该负担。我国通说认为，国家基于征收取得农民集体的土地之所有权属于原始取得，故被征收的集体土地上的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权均因征收而归于消灭。有学者认为，国家在征收集体土地时，征收客体不以集体土地所有权为限，而应当将土地承包经营权也包含在内，国家只有在征收中将土地承包经营权作为独立的客体，才能使集体土地所有权回复到圆满状态。这种观点明显与国家征收取得土地所有权的原始取得属性相违背，尽管其出于更加充分保护集体土地上用益物权人的良好意愿，但终将因缺乏现行法律的支持而不可行。由此可知，《物权法》第121条、第132条均是有关集体土地征收后土地承包经营权等用益物权单独补偿的规定，而不能将其理解为土地承包经营权等用益物权可以作为独立的征收客体的法律依据。至于将集体土地上的抵押权作为独立的征收客体则更值得商榷：首先，基于我国农村土地的社会主义公有制特性，法律明确禁止将土地所有权进行抵押，故集体土地上设定抵押权根本不可能；其次，我国《物权法》第174条明确了担保物权的物上代位性，而在担保财产被征收后，担保物权人对征收补偿金享有优先受偿权，此时担保财产只是发生了价值形态的变化，担保物权人并没有丧失担保物权，从而也就没有损失可言。可见，即便是以集体土地上的用益物权依法设定抵押权，在该集体土地被征收时并没有必要将该抵押权作为单独的征收客体，甚至也不存在对该抵押权进行单独补偿的问题。
在集体土地征收过程中，如果集体土地上设立有土地承包经营权、宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权等权利时，可以考虑由征收补偿义务人（即国家）和集体土地所有权人、用益物权人三方当事人共同协商，对集体土地所有权和集体土地上的土地承包经营权、宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权等分别确定补偿金额，并由补偿义务人对各权利人分别予以补偿，以减少集体土地所有权人与土地承包经营权人、宅基地使用权人、乡镇企业建设用地使用权人之间的补偿费分割纠纷。在我国台湾地区，尽管土地补偿费的给付原则上采用所有权人代位主义，但是，被征收的土地如果是适用三七五减租条例的出租耕地时，对于耕地所有权的现存价值及耕地租赁权的价值，依法采用代位总计各别分算代偿的方法，由“直辖市或县（市）政府”将耕地租赁权的价值代为扣交承租人以为补偿。因此，在集体土地征收实践中，如果集体土地上的用益物权应获得的补偿价值由农民集体代位受领，则农民集体应先向各用益物权人支付相应的补偿金额，支付后的余值方属于征地补偿款的分配范围；如果集体土地上的用益物权被独立补偿，补偿义务人支付给农民集体的土地补偿费，就是集体土地上的用益物权被排除后的现存价值，均应属于征地补偿款的分配范围。然而，在这些用益物权中，土地承包经营权最为普遍，在实践中的补偿方式多样而繁杂，也是集体土地征收补偿中争议最多的问题，故有必要对该权利在征地补偿款分配范围运行中的补偿问题进行单独探讨。
（二）土地承包经营权的补偿方式对征地补偿款之分配范围的影响
我国自1978年开始进行农村土地制度改革，截止1981年夏秋，安徽、四川、山东、贵州、云南、甘肃、湖北、山西、内蒙古等省（自治区）实行“包产到户、包干到户”的已超过50%，从1982年到1983年年底，实行家庭联产承包责任制的生产队已达到全国569万个生产队总数的99.5%。自此，集体土地的统一经营方式发生了根本性转变，分户经营成为主流，但农村土地所有权仍然由农民集体享有，而土地承包经营权则从集体土地所有权中分离出来由农户享有，所谓的“两权分离”制度就是这种现象的规范表述。“两权分离”制度不负众望，在一定意义上矫正了长期形成的平均主义分配观，极大地激发了农民从事生产的积极性，使农村土地生产率大大提高，从而一举解决了农民温饱难题。
由于“两权分离”制度取得了巨大成功，加之从“所有”到“利用”的物权法理念的“适时”指导，土地承包经营权不仅在制度发展中一枝独秀，而且该权利在实践中也可谓傲视集体土地所有权，并在农业税费取消后“静悄悄”地取代了集体土地所有权的部分利益，甚至有学者认为，“从法理上看，农村土地承包经营权尽管不是所有权，但其历史渊源和制度目标都决定了该权利应当是一种类似于所有权的用益权设计”。尽管土地承包经营在权事实上已经成为农民集体成员享有的最主要的土地权益，且《物权法》与《农村土地承包法》均对集体土地被征收后如何补偿土地承包经营权极为重视，但因在集体土地征收后土地承包经营权的补偿既可采用货币补偿方式，也可采用承包地调整的方式进行补偿，而在对土地补偿费予以分割时，对土地承包经营权采用不同的补偿方式对农民集体和土地承包经营权人的利益分配具有显著的影响，故在集体土地征收过程中对土地承包经营权是否进行独立补偿应当慎之又慎。
为了在集体土地征收中保障承包经营集体土地的权利人享有的利益不受侵害，很多地方政府对如何确定土地承包经营权的补偿应在土地补偿费中占有多少比例作出了明确规定，如《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》（2005年10月）、《海南省征地补偿费分配使用管理暂行办法》（2006年5月）、《甘肃省征收农民集体所有土地补偿费用分配使用管理办法》（2006年4月）、天津市农村工作委员会《关于加强农村集体经济组织征地补偿费分配使用监督管理工作的意见》（2006年7月）等。不过，鉴于土地承包经营权人与农民集体之间关系的复杂性，如何在集体土地征收中补偿土地承包经营权人需要注意以下几个方面：
第一，在集体土地征收补偿中应当对土地承包经营权的取得方式加以区别，也就是需要区分土地承包经营权的不同类型，即是以家庭承包方式取得还是以其他承包方式取得，确认该土地承包经营权人在参与征地补偿款的分配中享有不同的权利。通过其他承包方式取得土地承包经营权在性质上属于以市场化的方式取得，但家庭承包取得的土地承包经营权体现了社会保障性质，两者具有明显的区别，因此，在土地承包经营权系以其他承包方式取得时，应当由农民集体与土地承包经营权人对如何补偿进行协商，但应以弥补土地承包经营权人的实际损失为标准。而且，在将征地补偿款在农民集体成员之间分配前，应先对该部分土地承包经营权先行补偿。
第二，在以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转时，基于土地承包经营权的财产权属性，无论受让方是否为本农民集体的成员，均应获得与土地承包经营权的价值相应的补偿。但是，鉴于土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限，故在土地承包经营权流转时，对于受让方因征收丧失的土地承包经营权之价值的补偿应以该土地承包经营权的现存价值为限。具体而言，如果农民集体依法确立了家庭承包方式取得的土地承包经营权的补偿比例，在弥补了受让方因征收丧失的土地承包经营权的损失后，剩余部分的补偿费应当归原承包方即转让方享有。根据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第26条第2款的规定，承包方在承包期内全家迁入小城镇落户后仍然保留土地承包经营权的，也必须予以补偿，而不得以该部分农户的户籍已经迁出为由拒绝对他们享有的土地承包经营权进行补偿。
第三，对于家庭承包方式取得的土地承包经营权的补偿不一定必须依照固定的比例补偿，补偿方式可以多样化。在实践中，有的农民集体统一支配土地补偿费，而以调整承包地的方式来平衡农民集体成员相互之间的利益。在2015年7省调研中，面对“在承包地被征收之后，您认为下列哪一种情形下集体应当重新分配或调整承包地？（多选）”这一问题，分别有60.12%、47.02%、15.67%、12.10%、32.54%的受访农户表示“征收款全部留给本集体使用”、“征收款绝大部分归本集体，其余归原承包人”、“征收款绝大部分归原承包人，其余归集体”、“征收款全部给原承包人”、“征收款归集体、原承包人和其他成员”时集体应当重新分配或调整承包地。该调研数据表明，集体土地征收时土地承包经营权的补偿极其复杂，而希望获得承包地的现象较为突出，故采用重新分配或调整承包地的方式对土地承包经营权进行补偿，尽管与当前国家政策一再强调的推行农地适度规模经营的精神不相一致，但在实践中具有一定的可行性，且有利于加强失地农民以就业为基础的社会保障。
不过，在2015年7省调研中，面对“在承包地被征收的情况下，您认为哪一种分配方式最合理？”这一问题，分别有2.58%、4.96%、31.74%、45.44%、12.90%的受访农户表示最合理的分配方式是“征收款全部留给本集体使用”、“征收款绝大部分归本集体，其余归原承包人”、“征收款绝大部分归原承包人，其余归集体”、“征收款全部给原承包人”、“征收款归集体、原承包人和其他成员”；还有2.38%的受访农户选择了“其他”方式。可见，受访农户倾向于将集体土地被征收后的土地补偿费大部分甚至全部给予土地承包经营权人。不少省（直辖市）基于不同情形对征地后土地承包经营权的补偿比例和方式问题进行了更加详细的规定，如《山西省征收征用农民集体所有土地征地补偿费分配使用办法》（2005年10月）区分了土地被全部征收时是否撤销农村集体经济组织建制、被征收的土地是否确权确地到户的情形；《海南省征地补偿费分配使用管理暂行办法》（2006年5月）和《甘肃省征收农民集体所有土地补偿费用分配使用管理办法》（2006年4月）区分了集体土地被征收后是否调整承包地的情形；天津市农村工作委员会《关于加强农村集体经济组织征地补偿费分配使用监督管理工作的意见》（2006年7月）也考虑了在集体土地征收后是否撤村建居的情形。无论考虑了何种情况，上述省、直辖市均将绝大部分土地补偿费发放给了土地承包经营权人，这与农民的意愿正好吻合。
但是，在我国农村地区，农民既是其所属的农民集体的一个成员，又是该农民集体在其土地上设定的土地承包经营权的享有者，这种双重身份在当前的农村土地制度中存在较为严重的利益冲突：（1）在集体土地所有权与土地承包经营权分离情形下，随着我国农业税费的取消，集体土地所有权主体的利益彻底虚化，原本农民集体是集体土地的所有权人，当然享有在集体土地所有权之上产生的收益，但这种基于集体土地所有权而产生的收益在农业税费取消后以承包制的形式转给了土地承包经营权人，故土地承包经营权人虽然行使的是土地承包经营权，但其在此过程中不仅获得了基于土地承包经营权而产生的收益，还收割了原本应当属于集体土地所有权主体即农民集体的收益。（2）集体土地所有权主体的利益虚化，尽管造成农民集体资产的保值增值成为泡影，也不符合壮大集体经济、促使农村集体经济有效实现的国家政策，但如果能够将集体土地在所有农民集体成员之间公平承包，此时通过将作为农民集体一份子应享有的基于土地所有权的利益与基于土地承包经营权而产生的利益结合为一体，统一由土地承包经营权人享有，在征地补偿款分配时也能够让农民集体成员公平享有土地权益。
然而，我国现行土地承包经营权是在第一轮承包的基础上延包的，由于人口变动导致失地、缺地人口比例很大，而受“增人不增地，减人不减地”政策的制约，这种承包地不平衡的状况基本没有改变，反而还得到法律制度的强化。如果农民集体成员没有承包集体土地，其只能分享其所在的户享有的在土地承包经营权基础上产生的收益，而没有机会参与分享在集体土地所有权基础上产生的收益。从这个角度来看，将绝大部分土地补偿费补偿给土地承包经营权人未必合理，这种做法只是关注了已分配承包地的那一部分农民集体成员的利益，而忽视了未参与承包集体土地的那一部分农民集体成员的利益。当然，无论给予土地承包经营权人多大比例的补偿，均应依法进行，而补偿土地承包经营权后的剩余部分则为征地补偿款的分配范围。而且，如果集体土地被征收后，农民集体以调整承包地的方式对土地承包经营权人给予了补偿，则无需再以丧失土地承包经营权为由给予土地承包经营权人补偿，此时全部土地补偿费均为征地补偿款的分配范围。
（本文原载于《中国不动产法研究》第十七卷，有关约稿可点击阅读《约稿函| CSSCI集刊《中国不动产法研究》2019年下半年卷稿约》）
文／高飞
图片来自网络
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