民法典编纂专题 | 许中缘、高振凯:民法典物权编的编纂应贯彻团体法思维——基于农民集体成员权的视角
【作者简介】
许中缘
中南大学法学院教授
博士生导师，法学博士
高振凯
中南大学法学院民商法专业硕士研究生
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题推出后，本次主要重温“民法典编纂”专题。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（“《土地管理法》修订”专题相关文章可在后台回复关键词“土地”查看）
团体法领域的法律研究素来是我国学界的薄弱地带，团体法思维具体到部门法中的学术成果亦不为丰，且多是集中在以“公司法代表的商事主体法”领域。然而，马克思所言人是社会中的主体则预示团体作为社会的一部分。团体有有形的团体，表现为法人与非法人组织，亦有能够看到却常被忽视的团体，即国家与集体。在财产法领域，前者表现为法人与非法人组织所有权，就后者而言，表现为国家所有权与集体所有权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）对《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）确定的国家所有与集体所有予以了具体确认。但《物权法》所确认的集体所有的制度主要是确定归属，尽管在集体所有权体系下，确立了相应的用益物权制度，但在用益物权之外对集体财产的如何利用却成为了立法漏洞。而由于团体法思维的欠缺，相应用益物权制度的内容也出现立法混乱。值民法典物权编编纂，急需对此拨乱反正，贯彻团体法思维，着眼成员权特别是农民集体成员权的立法构建，以实现集体所有权下集体财产的物尽其用，也推动当下“三权分置”改革的农村实践。
一
团体法思维在民法典物权编中的法律价值定位
民法典物权编的编纂应满足时代的发展要求。一方面，民法典物权编作为财产法需调整愈加重要的团体财产权关系。随着经济的团体化发展，团体财产法律关系成为了典型的现代财产权关系，构成民法典物权编的重要规制对象，如何实现团体财产的充分利用成为民法典物权编亟待解决的现实需求；另一方面，民法典物权编承担着集体所有权的实现使命。我国《宪法》第6条明确规定了集体所有制并将其作为社会主义公有制的重要内容，具体到《物权法》中则被规定为集体所有权以实现子法对母法的体系回应，民法典物权编亦需当然地保持其遵循。集体所有权的实现，本质在于集体财产得以最大效益地利用，同时保证其利益落实到集体所有权的主体。而集体财产属于典型的团体财产，故可言之，保障团体财产的充分利用是实现集体所有权的前提要件。因此，民法典物权编倘若要达成初衷，立法者必须更新立法思维，因时制宜且具创见地运用团体法思维。具体而言：
（一）以个人法为中心的传统物权法调整现代财产权关系出现失灵
民法典物权编作为财产权体系下建构的关键部门法承担着保障财产权法律关系高效运转的法律使命。体系是民法典的生命力，按照潘德克吞体系的法律设计，物权编是调整财产权法律关系的支柱性基本法。既有的《物权法》第1条即开宗明义地指出“明确物的归属，发挥物的效用”的立法宗旨，调整着整个社会财产的归属与利用，对社会政治、经济起着重大基础性作用。作为重要的财产法，物权编是“市场经济的基石”，是“市场经济法律体系中的基础性法律，因为市场经济交换的基础是财产权，而规范财产权利的基础法律就是物权法”。民法典物权编本身并不能直接地创造财富，但其可通过确认和保护各种合法财产的法律路径鼓励社会财产的创造，实现物权编的经济功能。可以说，财产权的利用与保护于民法典物权编而言既是过程亦是结果，民法典物权编实为规范与保障财产权利实现的重要依托。
然而，传统物权法是建立在个人法的基础之上，难以实现对现代财产权利及时有效地法律回应。大陆法系国家的物权法大都承袭罗马法物权制度之传统，而罗马法物权制度发轫于简单的商品经济，故其规范理念与技术先天性地带有简单商品经济的印记，忽视用益物权制度的必要构建及运用。倘若继续以个人主义的传统物权思维调整团体性财产关系，必然进一步地削弱我国团体财产的用益物权制度的功用，有碍团体财产的经济效用的最大发挥，这种“失灵”现象无疑是对现代商品经济发展的掣肘。
（二）团体法思维助益实现民法典物权编的“从归属到利用”
为配合市场经济的迅捷发展，民法典物权编宜实现由物的归属为中心到物的利用为中心的价值定位转变。物权编不仅要关注所有权，更要重视在产权流动中实现物的价值，发挥财产权利的效用，特别是团体性财产愈来重要的当下，更需要立法者在物权编立法过程中积极地接受并贯彻团体法思维，从而高效率地利用团体性财产，推动社会财富的持续性创造。
团体法思维可追溯至日耳曼法。不同于罗马法的“个人主义”，日耳曼法强调“团体主义”。在日耳曼法上，物权以“利用为中心”，所有权亦是相对的并非是排他性的支配权，其本质在于物的具体的利用而非抽象的分配。日耳曼人的团体观念较为深厚，在承认团体独立人格的同时亦未忽视构成团体的成员之地位，“个人在其作为个人的地位外, 还各有作为其团体构成成员的地位。团体与团体中成员的关系并不对立, 而是相互依存的关系”。严格意义上讲，正是日耳曼法中的团体与成员间的互利协作，从内部层次形成并推动了以“利用为中心”的日耳曼法的持续发展。简而言之，团体法思维包含两项关键词：“利用”与“成员”。虽然日耳曼法上的团体法思维存有瑕疵，但不可否认，对处在追求团体财产利用效率的当下，其对民法典物权编的编纂可资提供诸多建设性的启迪与思考。具体而言，立法者需注意：
第一，对团体财产制度予以立法上的重视。自二十世纪以来，社会生产大规模化，社会中团体化现象益为普遍。复数人基于法律规定或意思自治结为团体，其产生的经济价值是可观的，但同时亦使得财产法律关系愈加复杂化。明显地，既有的物权制度在对此进行调整时不免力不从心。况且，传统物权制度以个人法为中心主义，若从新制度经济学的视角审视，其将个人界定为具有有限理性的追逐利益最大化的经济人，否定了个人具备“完全理性”的假设。故个人的意识与能力的限制使得其难以及时获得有效信息并作出正确的经济决策。不同于传统的物权制度，团体财产制度是团体法思维具体应用到物权部门法的产物。团体相比个人的信息渠道更广，经济决策更为理智，抗风险能力亦更强。在面对资源稀缺的条件下如何达成对资源进行配置与利用的最优，由复数人构成的团体不可谓是优势明显。由此可见，复数人对于团体性财产的支配需求客观存在且愈发强烈，立法者重视并确立团体财产制度、规范复数人间的财产法律关系，是符合当代财产关系发展的必要。
第二，摈弃以传统物权制度的思路构建团体财产制度。任何法律制度均具有时代的局限性，传统物权制度肇端于罗马法，罗马法中的物权制度主要调整当时的简单的商品经济，其将单独所有权视为最基本的财产关系，共有仅是单独所有权的例外现象。其以个人法为中心思想，突出的特征表现为对财产的支配权的极端重视，强调抽象、排他的绝对支配权，导致团体财产利用效率的低下，同时也以此助成“物债二元区分”的财产权法律体系。在团体的语境下，结合“一物一权”原则，团体与团体成员如何分配对财产的支配权成为一个令传统物权思维难解的问题。无论对何者赋予直接支配权，均会置另一者法益于濒危或有名无实之境地，无疑问地与团体设立的初衷相悖。因此，在团体财产法律关系中，为实现对团体与团体成员分享不同内容的支配权利作出妥帖的法律安排，立法者需摈弃个人法的中心主义，转向团体法思维。
第三，明定成员权的法律地位。同团体的普遍性相适应的是，成员身份也呈普遍化趋势，团体人与个体人并存。团体人基于成员身份而享有成员权，成员权是团体运作的核心支点，亦是团体法生命力之所在。成员权连结着团体成员与团体，是团体成员享受权利承担义务的基础。推动团体法繁荣的正是大量成员权的产生与发展，倘若说团体法是一种形而上的体系，成员权则为形而下的体系基石，二者共同地承载着开发现代财产权利效用的责任。轻视或否认成员权的存在，一切团体都不免沦为形式上之团体，不过是单个个体的简单组合，无法达成团体结合之目的。故可言之，“社员权是团体法的灵魂，支持着团体法时代的到来”，促成民法典物权编个体法与团体法的两足鼎立之势，推动近代物权法向现代物权法的转变。
二
成员权在团体财产法构建中的基础地位评价
实现团体财产法构建的基础在于成员权。团体财产法构建的现代化追求在于团体财产作为生产要素得以最大效益地创造社会财富，同时使得经济效益落实到具体的团体成员。成员权关键的制度功能便在于协调团体财产的生产要素实现优化的资源配置并紧密联系团体与成员间的利益互动。可以说，成员权的得失成败直接牵系团体财产法的法律命运。
（一）我国成员权的法律缺漏有碍团体财产的利用
我国对成员权的关注远远不足。立法上的不重视，学界上的研究疏忽等，造成了成员权在法律的难以自洽，亦客观地对团体财产的利用产生负面影响。具体而言：
第一，成员权的立法忽视。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五章为“民事权利”章，项下四节分别规定财产所有权与财产、债权、知识产权、人身权，不见成员权的立法规制。新通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第五章亦是“民事权利”章，在承袭《民法通则》列举的传统权利——人身权、物权、债权、知识产权、继承权等基础上，仅增加诸如个人信息权利（第111条）、数据和网络虚拟财产权（第127条）作为新型民事权利，亦显对成员权的立法忽视。作为规制团体财产有效运转的重要法律制度，成员权在立法上的忽视无疑问地会造成团体财产在实践中的效益低下，无法满足现代市场经济对团体财产的利用期待。
第二，成员权的权利不清。成员权的权利内容包括共益权与自益权，“前者系以达到社团所定制目的而赋予社员得参与社团事务之权利……后者系社员为社员本身利益得享有及行使财产上利益之权利”，二者项下又具体地包括若干权利，共同周延地保障成员权在法律上的运行。然而，我国对成员权的权利规制不清。《物权法》中仅有对成员权零散的不完整的立法规范，团体成员对自身应享有的权利内容处于不确定的状态，故造成了对团体财产的利用权利的不清。
第三，成员权的责任不明。《物权法》对成员权的权利救济仅在第63条第2款处规定了集体成员的撤销权，救济途径单一且缺乏明确具体的程序，进一步加剧成员权的责任不明。如对团体财产的利用事项的决定，看似“集体决定，集体负责”，最后实则“无人负责”。显然，法律责任的承担不明，对团体财产的利用而言实属为一种不负责任的态度，亦客观地阻碍了团体财产的利用效率。
笔者以为，成员权的上述弊症最终源于对成员权的法律属性的认知不清，如学者论及成员权时所言：“仿佛成了一座迷宫，人们难以看清其本质。”因此，倘若要充分发挥成员权在构建团体财产法时的基础作用，首当厘清成员权的法律属性。
（二）成员权的法律属性挖掘
1.成员权的本质是身份权
学界对成员权的性质意见歧逞。第一种观点指出成员权是一种“混合型权利”，典型表述为“社员权者系指社员对于社团所有权利义务的总称，因其系以社员的资格为基础，故具有身份权的性质，但社员得基于自益权，受领或享受财产利益，故亦具有财产权的性质，故可解为系兼具身份权及财产权性质之特殊权利”。基于成员权的特殊权利属性，有学者在构建民事权利体系时将其明定为一种独立的民事权利并将之与人格权、财产权等并列地构建在我国民事权利体系中；第二种观点持成员地位说，认为成员权并非权利，毋宁理解为一种“法律上之地位”。此两种观点均在一定程度上揭示了成员权的本质，但亦不够周延。前者强调成员在团体中享有的权利，后者侧重成员在团体中的地位。当前我国学界对成员权的概念界定亦未达成共识，兼顾成员地位与成员权利不可谓是一种新的思维路径。
笔者认为，成员权的本质为身份权，这是在既有法律体系下以多元视阙的追问对成员权完成的性质界定，具言之：
第一，成员权是团体中专属性的民事权利。成员权是团体中的法律概念，且具有专属性。成员是团体中的一份子，成员权基于团体中的身份而产生，这是成员权发生的背景并以此区别于一般民事权利。非属团体身份者，即使与团体发生法律关系，亦无产生成员权之可能。可见，成员权是民事主体在团体中基于身份的私权产物。实际上，通过对成员权历史溯源的考察也可印证“身份”是成员权的法律内核。
第二，成员权财产性利益的实现基础实为成员身份。成员权分为自益权与共益权。自益权指为了实现成员自身目的而赋予成员的权利，以成员从团体中获得经济利益为宗旨；共益权指为了实现团体自身经营的目的而赋予成员的权利，以成员参与团体经营为宗旨自益权的经济外观表现为财产性利益，而成员获得财产性利益的前提基础是成员地位。进言之，只有属于某团体内部的成员才有资格从本团体中享有财产性利益。循此法律逻辑，不难得出成员以团体内部身份为基础派生出财产利益属性的请求权，故而成员权的本质法律属性实为身份权。
有学者对此持批否态度，认为成员权“是一个复合的权利，包括多种权利，其中有具经济性质的，有具非经济性质的”，不能将其单独归入人身权中。此种观点固有其合理性，但有混淆权利内容与权利性质之嫌。成员权中具有经济性质与非经济性质的权利分别对应自益权与共益权，但自益权与共益权作为成员权的外在表征属于成员权的内容，并不能与成员权性质相等同。事实是，成员权利存在的逻辑前提赖系成员身份，此是对“地位——权利”双元视阙坚持下的有益突破。
此外，笔者从法律体系的角度出发亦不赞成成员权为一种与人身权、财产权等并立的民事权利类型。如前所述，既然《民法总则》未赋予成员权以独立的民事权利地位，学界则不宜再主张成员权作为独立的民事权利类型，否则有损民事权利体系。面对成员权的立法困境，学者宜当将追索的目光转向法释义学，通过法律解释将成员权界定为身份权不失为一种法律智慧。
2.成员权法律关系由团体法调整
近代私法以规范私人关系为己任，“私法对人的认知有一个重要的前提假设，即人是高度抽象之‘人格人’（主要包括自然人和法人）”。人法包括个人法和团体法。传统私法强调民事主体的绝对平等性，不作区分地抽象为平等地位的私法人，虽有其合理性，但未充分关怀到团体与个人间的质的差异性。具言之，传统私法对团体与个人仅在权利能力与行为能力的立法构造上作出区别的设置，而在“权利的享有上——除一些专属于个体的权利外——则被一视同仁”。事实上，民事主体应当按照其性质归由不同属性的法律调整，即“个人的归个人法，团体的归团体法”。质言之，由成员所构成的团体与外部发生法律关系时应属个人法的规制范畴，而当法律关系牵涉团体的组织、运行以及团体与成员、成员与成员之间的相互关系时，则应由团体法予以调整。
（三）规定集体财产的成员权是盘活集体所有权下集体财产的核心
集体财产是团体财产法重要的规制对象。我国《宪法》第6条确定了“劳动群众集体所有制”，即集体所有权。《物权法》第5章对《宪法》第6条中的集体所有权又予以具体确认。集体所有权项下的集体财产的利用状况在一定程度上影响甚或决定着宪法框架下的社会主义公有制的实现。然而，受制当时生产关系的拘束，我国《物权法》偏重物的归属，在立法过程中缺乏团体法思维的指导，亦未认识到成员权的重要性，故导致集体财产的利用效率不佳。基于前述的团体法思维的欠缺以及成员权的不彰，《物权法》对集体财产的用益物权的制度设计亦存在一定的问题。
第一，对集体财产的用益物权的制度构建存在立法混乱。用益物权是现代物权法律制度的核心，因其最为契合“以利用为中心”的现代物权理念。故有学者指出：“用益物权具有调剂土地‘所有’与‘利用’的机能。”因此，用益物权的相关立法应贯彻效益原则，鼓励权利人充分有效地利用和获取物的使用价值，既满足权利人的经济追求，亦推动社会财富的增长。但我国《物权法》中用益物权的立法规范并未实现效益原则的遵循。《物权法》第三编对集体财产的利用规定了“土地承包经营权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“地役权”四种具体的用益物权法律路径。但该用益物权缺乏体系的开放性，随着物权客体的不断扩张，传统用益物权体系面临着重置的必要，如学界有提出增加“环境物权”、“区分地上权”等新型用益物权的主张。除此，由于过多地强调个人主义而忽视团体法思维，国家对土地承包经营权、建设用地使用权以及宅基地使用权作了诸多利用上的立法障碍，如限制其流转、入市等，极大地阻碍了集体财产的经济效益，不利于集体内成员的经济利益的实现。
第二，在用益物权之外对集体财产的利用出现立法漏洞。生产力的发展推动着生产关系的多元化、复杂化，集体财产的利用方式亦呈多样化趋态。而由于法律的滞后性，我国物权法律制度在用益物权之外鲜见对集体财产利用的立法规范。传统《物权法》更多地关注集体财产的归属、客体等，对集体财产的利用重视不够。在现代经济社会中，对集体财产的利用除了用益物权中的既有规定，立法者也应当思索在用益物权之外如何实现集体财产的有效利用。
笔者管见，集体财产的成员权保护是实现集体财产有效利用的关键一环。盘活集体财产，根本在于让集体成员切实得享集体财产权益，实现集体财产的利益回归。集体成员公平地、有尊严地享受到符合预期的利益，有益形成良好的集体财产的运行机制，便自然地能实现集体财产利用效率的提高。此时，集体财产的成员权保护便显得尤为重要。规定集体财产的成员权，便梳清了集体财产权益流向集体成员的法律障碍，联动着集体与集体成员，最终搞活集体财产的利用价值。可以说，对于集体财产成员权的保护，乃是实现宪法下的“集体财产属于集体所有”到物权法中“集体所有到集体有效利用”这一伟大命题转变之需要。
三
民法典物权编规定农民集体成员权的法律分析
集体财产的有效利用系赖集体财产的成员权保护，在中国语境下，实现集体（团体）财产最大效益地发挥与利用的关键在于农民集体成员权的立法承认与构建。《物权法》规定集体财产属于“农民集体”所有，而农民集体成员权坚持以农民利益为中心的权利本位，以赋予权利、回归权利、行使权利、救济权利为核心内容，贯彻农民集体与集体成员意志利益协调双赢的逻辑主线，可最大限度地发挥集体（团体）财产的经济效益。
（一）必要性：理论与实践的双重呼唤
1. 农民权益的实在保障
《物权法》第五章中第58条至63条共6个条文是对农民集体所有权的规定，彰显国家对农民权益的重视，民法典物权编亦应强调对农民权益的保障。农民集体成员权是农民权益赖以实现的基石，密切农民与集体土地之间的利益关系，切实地维护农民利益。
第一，农民集体成员权的立法创设更凸显农民集体成员的法律地位，比农民集体所有权对农民集体成员利益的保护更扎实地推进一步。《物权法》在第五章中规定了农民集体所有权的客体、农民集体决定的事项等内容，多停留在农民集体的层面，实质性地关注农民个体利益的规定实属欠缺。从切实保护农民权益的角度出发，农民集体成员权是农民集体所有权制度的有益发展。它既能维持农民集体财产归属农民集体所有的政治要求，又能保障农民集体中成员个人的利益实现。
第二，为解决农民权益虚化的问题提供强有力的法律保障。农民权益虚化主要根源于立法未赋予农民一项明确地且可包容农民身份权益与财产权益的权利，故造成了“集体所有”等同于“集体没有”的尴尬境地。民法典物权编需要在立法上寻求出路，在稳定集体所有的基础上实现农民集体权益回归农民个人的法律设计。农民集体成员权可以辅佐地梳理出集体所有权的权利与主体的互动关系，即“集体所有权——农民集体——农民集体成员”。与成员权无异，农民集体成员权亦应包括自益权与共益权。自益权承载着农民基于身份而享有的经济利益，共益权保证着农民基于身份所获得的管理或经营的权利，二者共同地承担着保障农民权益从法条中走到地面上的使命。
第三，是减少农民集体成员权的相关侵害纠纷的内在要求。农民集体成员权的缺位，致使实践中侵害农民成员权的现象普遍性地发生。根据学者的实证调研，87.7%的受访农户表示应当以立法的形式对成员权以明确，折射出农民对农民集体成员权的立法期待。
2.构建符合市场经济体制的现代物权制度
“国家实行社会主义市场经济”是作为《物权法》的基本原则规定在第3条第3款中，民法典物权编更应保持这一遵循。产权是市场经济的基础，故社会主义市场经济体制的良好运行必然要对产权提出较高的标准：产权明晰、产权效益可实现高效率地创造或流转。而《物权法》中关于农民集体所有权的规定比较模糊，满足不了市场经济对产权的要求。因此，正在编纂的民法典物权编应在立法上有所突破，创设农民集体成员权以弥补前述之不足。
第一，农民集体成员权可使得产权明晰化。所谓产权明晰化，具体到农民集体所有权而言，即为解决集体所有权主体不明确的难题提供可能性的指引方向。我国《宪法》有6处规定“集体所有”，但均未明确界定集体所有的法律含义。举农村土地之著例，《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，该条明确了农村土地归属集体所有，但集体所有的具体主体究竟属何者尚不明确，学界对此素来争讨不迭。事实上，这种立法乱象亦散见于其他法律文件中。须注意，农民集体成员权的功能并非是将集体所有权等同于农民所有权，其本质是农民身份利益与财产利益的合法实现，通过转介的方式，即保障农民权益的路径最终坐实集体所有权的主体。
第二，农民集体成员权可使得产权效益实现高效率地创造或流转。土地问题既是中国革命的核心问题，亦是中国建设与发展的关键问题。我国《宪法》《物权法》均赋予了农民集体以土地产权，但传统的以家庭为单位的耕作模式创造出的经济价值是低效的，不能满足现代农业化背景下对生产要素的效率要求。农民集体成员权是高效地创造农民集体的土地产权效益的必要法律支撑，以土地的发展功能为例。
对农村土地功能探究的逻辑前提是首先应将其设置在时间性的场域下，即农村土地首先负担着农民的生存保障功能且应以之明确为根基性功能，但随着社会日新月异的变化，土地的生存保障功能已不能有效地维持农民有尊严地生活的基本诉求，农民对土地利益的期待亦逐渐转向其发展功能。基于这样的客观需求以及农村实践，国家在十八届三中全会后提出了农村土地三权分置的改革，即在家庭联产承包责任制的基础上，将农村土地的二元权利框架“所有权——土地承包经营权”改造为“所有权——承包权——经营权”的三元权利体系。但三权分置改革是从经济学的视角制定的国家政策，缺乏法理的论证与契合。摆在法学界最前面的难题便是承包权的法律性质界定，有学者根据法律的逻辑性从所有权中推导出承包权为成员权，有学者根据政策的逻辑性从承包经营权的双重用益物权中认定承包权为用益物权。显然，学界对成员权的学理分析难显周延。此时，运用团体法思维，坚持个人主义与团体主义并重的方法论不谓是另辟新径。现在中央政策提出的“承包权从土地承包经营权中分离”的政策表达并不能直接地等同为“承包权是从土地承包经营权这项用益物权中产生”的法律表达，而应表达为“将原本杂糅在土地承包经营权这项用益物权中的身份权（成员权）剥离出来”。将承包权定性为成员权，亦“有利于将承包经营权还原为用益物权（经营权），实现法律权利的本质性回归”。可见，民法典物权编一旦从立法上明确承认农民集体成员权，那么关于“三权分置”中成员权的学理支撑便不再缺漏，实现了从政策要求到法律解读的场域切换，助益推动“三权分置”改革在农村的贯彻落实。
3.坚持并完善宪法框架下的公有制
我国《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”《宪法》确立的劳动群众集体所有制具体到《物权法》第59条第1款中被表达为农民集体所有权，故可说，坚持并完善农民集体所有权即是坚持并完善社会主义公有制。而如前所述，《物权法》规定的农民集体所有权存在主体抽象的问题，主体抽象则利益归属不明，进而损害农民利益。其实，农民集体所有权强调的是农民集体利益，而农民集体利益虽与农民集体中的农民个体利益是一体两面的关系，但在实操层面二者亦需要中介的连接。农民集体成员关注的是农民集体中的个体农民的利益，恰好可实现农民集体利益到农民个体利益的输送。强调农民个体利益，其本质即是强调农民集体利益，二者是不同语境下的法律表达。
（二）困难性：立法设计的难点与盲点
农民集体成员权作为一个新型的民事权利内容，在民法典物权编立法时不可避免地存在一些难题，需要立法者保持立法注意。
1.农民集体成员权的立法设计要遵循物权体系的和谐性
农民集体成员权在民法典物权编中并非孤立的权利单元，其存在上位概念和同位概念。显然，农民集体所有权的上位概念是成员权。关于成员权的立法模式，有学者主张宜在民法总则中就成员权的概念、性质、效力及救济等作出一般规定，以对民事特别法中的具体成员权形成有效指导。但成员权在民事法中跨度广泛，难以在《民法总则》抽象出成员权的一般规则，故已生效的《民法总则》中并未见成员权的立法设定。因此，成员权宜在相应的特别法中予以设置。具体到民法典物权编，其主要有两类具体的成员权，一是农民集体成员权，二是建筑物区分所有权中的业主成员权，故成员权的一般规定宜设置在“所有权”章的“一般规定”中。在民法典物权编中，作为成员权的下位概念，农民集体成员权自应当在成员权的统帅下进行立法。与此同时，作为同位概念，农民集体成员权亦应当与建筑物区分所有权中的业主成员权保持体系上和谐性。这些都是立法者须克服的立法技术难题。
2.防止农民集体成员权侵蚀或架空农民集体所有权
我国传统的物权法思维是重视物的归属，忽略物的利用。以此为指导原则，我国物权法强调农民集体所有权，故法律的保障力量停留在形而上的集体的层面。但民法典物权编的编纂工程处于一个偏重物的利用的时代背景，因此需要立法者转换团体法思维，着眼团体内成员的个体利益的保护，以实现高效率地创造并发挥物的效用。但需注意，立法者在对农民集体成员权进行立法规制时，要避免过度地强调农民集体成员权而置农民集体所有权于虚无的状态，毋从一个重视集体的极端走向重视个体的极端。立法者要摈弃一种过度务实的立法自觉，而这可能是立法者的思维盲点。
（三）可行性：思维与规则的既有铺垫
第一，我国既有《物权法》规定的农民集体所有权制度实则蕴含团体法思维。《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”虽然学界对“本集体成员集体所有”持有争议，就农民集体所有权的权利主体形成“集体成员权说”、“成员集体说”、“复合主体说”三种学说，但有学者指出，这是立法者深思熟虑后刻意为之的结果。“本集体成员集体所有”宜经体系解释为“本集体成员”组成的“成员集体”所有，可进一步阐述为农民集体所有权的权利主体是本集体成员组成的“成员集体”，而集体成员在成员集体内部可依循法律规定和自治协议对集体所有的动产与不动产共同享有财产权利（自益权）和非财产权利（共益权）。进言之，《物权法》已经关注到集体与成员的二元结构体系，其形成的集体成员与成员集体的概念区分是农民集体成员权产生的逻辑前提。可以看到，立法者已经在《物权法》中试图引入“成员权”概念来明确集体所有权主体的立法努力。
第二，农民集体所有权制度的团体法思维的另一体现是在财产法中注入身份因素。“在私法制度中，权利制度尤其是财产权制度，与主体制度之间，各成体系，互不干扰。”即立法者在设计权利主体时，不需要考虑权利制度的配置，同样，在进行权利设计时，不必划定特定主体。这是私法对主体平等与财产权一体保护的基本原则的要求。而农民集体所有权的制度设计其实突破了这一立法指导，其是在土地所有权项下增添主体要素，限定为农民集体成员组成的成员集体，从而排除其他主体形态。因此，农民集体所有权本质是身份与财产相结合的制度产物。而农民集体成员权，其在农民集体所有权的框架内强调成员身份及基于成员身份所享有的权利，可以说，其是在农民集体所有权制度下对身份与财产进一步深度融合的产物。
第三，农民集体成员权制度在既有的《物权法》中已存在规则基础。我国《物权法》对农民集体所有权的具体规则设计中能体现农民集体成员权的痕迹。具言之，《物权法》第59条第1款强化了农民集体成员的权利主体地位，第59条第2款赋予农民集体成员以民主决策权，第62条明确了农民集体成员对集体财产享有知情权，第63条指明了农民集体成员享有司法救济权。当然，这些规则设计对农民集体成员权的有效保护尚有很大距离，权利制度不完善，并存在体系上的错位。这些，都需要立法者在民法典物权编的编纂中予以注意并完善的。
第四，农民集体成员权的设定与《民法总则》第96条有规则衔接。《民法总则》第96条赋予农村集体经济组织以特别法人之资格，试图解决农村生产资料的归属问题。但从严格意义上讲，农村集体经济组织并不能等同于农民集体。《物权法》第60条规定：“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”，可见，农村集体经济组织仅是代表农民集体行使所有权，而非所有权的主体，有学者称之为“代理关系”。但从实际情况而言，农村集体经济组织的成员与农民集体的成员几为完全重叠。既然《民法总则》将农村集体经济组织规定为法人，则其成员便享有成员权。对于与其在范畴上相重叠的农民集体的成员而言，此时，民法典物权编设定农民集体成员权便实现了与《民法总则》第96条之衔接。
四
民法典物权编对农民集体成员权的立法规范表达
在现代社会中，民法典物权编倘若要满足其作为财产法的法律定位的价值与功能，必然要实现财产权利的最大效率地发挥与利用。农民集体成员权的法律建构，必须依循团体法的思维，着眼个体成员权与农民集体所有权的关系，认识到土地产权上的双重主体的特性。申言之，农民集体是框架，成员身份无法脱离农民集体而独立存在，决定了农民集体成员权必然要在农民集体的框架内予以设计；农民集体成员权是纽带，是坐实农民集体所有权的法律创造，否则农民集体形同虚设。
（一）农民集体成员权的法律体系安排
农民集体成员权在民法典物权编中的结构设置关切着农民集体成员权的作用发挥与相关制度的功能协同。
第一，成员权的共性规定宜放置于“所有权”项下的“一般规定”中。成员权的立法规制有一般规范与特别规范之别，一般规范即为成员权的共通性规定，通常表现为对共益权的法律设定，其对成员权的下位概念有统帅、指引之作用。民法典物权编中成员权的下位概念有农民集体成员权与建筑物区分所有权中的业主成员权，故成员权的一般规范亦即为农民集体成员权与建筑物区分所有权中的业主成员权的关于共益权的设定。我国《物权法》仅关注到共益权中的民主决策权、知情权等部分内容，且存在体系错位，将其规定在了农民集体所有权处。因此，民法典物权编应当在立法上完善共益权的主要内容，农民集体成员权的一般规范（共益权）的立法位置宜安排在成员权处，即置于“所有权”项下的“一般规定”处。
第二，农民集体成员权的特别规范宜规定在农民集体所有权处。农民集体成员权的特别规范主要表现为农民集体成员的资格认定、自益权内容、行使规则、退出机制、救济路径、转引条款等。农民集体成员权的法律关系较为复杂，必须得构建一整套完备的权利体系尚能实现对农民权益的切实保障。
（二）农民集体成员权的具体制度设计
1.农民集体成员资格的认定
成员资格的认定是农民集体成员权制度设计中的首当解决的问题。具备成员资格，是享有成员权的逻辑前提。司法实践中，法官在审理农民集体成员权纠纷案件时，一般情况下亦是将农民集体成员的资格认定作为裁判的首要工作。与其重要性不相匹配的是，我国相关法律及司法解释均未对此问题给出明确答案。
关于农民集体的成员资格的认定，学界存在户籍说、权利义务说等观点。笔者认为，成员资格认定牵系重大，对其认定不宜采取单一标准，即应以户籍标准为主，辅之以其他要素。
首先，原则上应以户籍作为认定成员资格的标准。户籍是对公民身份最直观的证明，是国家治理的重要制度工具。农民集体的成员身份必然以农业户口为前提，城市户口的公民自然是不能挤占农民的权益。一般而言，农民集体的成员亦是在该集体中取得户籍的农民。因此，采取户籍标准是简单便捷地认定成员资格之方式。
其次，其他因素亦是不可或缺的考量标准。确切地说，户籍制度是建国初期国家确立的农业服务工业的政策产物，通过户籍制度与土地制度的捆绑使得集体成员对所属集体有着强烈的依附关系。但这种制度安排仅适应传统的城乡二元结构体制，随着城镇一体化建设的推进，农村人口向城市人口涌入频繁，户籍和居住地分属两地愈加普遍。
因此，除了户籍标准外，对成员资格的认定亦须综合其他因素：一是土地的收益是否仍作为基本的物质生活保障。这重点解决“空挂户”、“寄挂户”等问题，天津市高级人民法院颁布的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》中便采取了这一标准；二是是否对所属集体仍尽有义务。成员资格的享有与对集体履行义务是相伴随存在的，《广东省农村集体经济组织管理规定》便采取此种标准。此外，亦须关注婚姻、收养、政策性移民迁入等因素。
最后，尊重历史和习惯。《民法总则》第10条赋予习惯以法源效力，民法典各编亦应重视习惯的民事地位。
2.农民集体成员权的权利内容
农民集体成员权的权利内容宜呈复合型样态，包括共益权（非财产性权利）和自益权（财产性利益）。我国《物权法》对农民集体成员权中的自益权内容无从涉及，共益权部分亦规定不完整，需要民法典物权编认真审视并完善立法。
共益权主要包括民主决策权、集体章程制定权、知情权与监督权、选举权与被选举权、代位诉讼权等。
第一，民主决策权。民主决策权是指农民集体成员对涉及农民集体利益的事项依照法定或约定的程序予以决定的权利，也有学者称之为民主管理权；第二，集体章程制定权。私法推崇意思自治，作为个人的集合体，农民集体也应当是自治的团体。对集体的重要内容、行使方式等事项可规定在集体章程中，集体章程是成员意志的体现，必须经全体成员形成合意尚可；第三，知情权与监督权；第四，选举权与被选举权。须注意，此处的选举权与被选举权并非《宪法》意义上的公权利，其强调的是经济民主权利，仍属私法范畴；第五，代位诉讼权。需要强调的是，集体成员必须以集体的名义提起诉讼，并且所获利益当归属集体。
自益权主要包括请求承包土地的权利、请求分配宅基地的权利、土地流转时的优先权、集体收益分配权等。第一，请求承包土地的权利与请求分配宅基地的权利是农民成员权利的基础性配置，关系农民的生存保障；第二，土地流转的优先权。农地三权分置改革的追求是搞活经营权，推动农民集体所有的土地流转，作为农民集体的成员自然地相比外部人员享有优先权，第一顺位地保障集体成员利益；第三，集体收益分配权。集体收益分配权是最直接的财产性权利，如分红的权利、分配征地补偿款的权利等。需强调，农民集体成员权中的自益权虽是表现为财产性权利，但其具备法定性、无偿性的特征。
3.农民集体成员权的行使规范
农民集体成员权宜具有程式化的行使模式。农民集体成员权的落地归于成员权的行使，以实现自益权与共益权的权利内容。首先，集体成员行使成员权时并非不受拘束，而有其意志的制度空间。成员权的行使必须划定在成员集体的利益时空下，即成员权必须同代表成员集体利益的村社制度相结合，在村社治理的框架下行使成员权。其次，须经过集体成员的意志整合。成员权的的行使非得经过法定或约定的程序，将个体意志整合为团体意志后才可行使。再次，需得民事主体代为行使。集体成员的意志需要代为实现，如既有的《物权法》将农村集体经济组织或者村委会、村民小组规定为代表主体。须注意，自益权与共益权具有不同属性的功能，宜分别构建不同的行使规则以确保效率地运行。
4.农民集体成员权的退出机制
农民集体成员权的丧失，是指农民集体成员基于成员身份的变动而失去相关权益，亦包括绝对丧失与相对丧失。前者指死亡的事件发生后所导致的农民集体成员权法律关系的消灭，后者指农民集体成员加入其它集体组织或迁入城市户籍而丧失农民集体成员权。于农村集体成员权的相对丧失而言，当下农村中存在着某些进城农民已经享受城市的保险福利，却仍保留农业户口、继续享受农村集体成员福利，导致“离土农民”与“守土农民”间的利益冲突。其实，出现这种利益矛盾的现象源于国家立法未对农民集体成员的资格认定提供明确的操作指南，故可说，成员资格的认定是农民集体成员权构建的首要任务。
5.农民集体成员权的救济路径
农民集体成员权的救济可从实体法与程序法中设计保护机制。
第一，实体法而言，民法典侵权责任编应对农民集体成员权提供法律保护。农民集体成员权虽有别于一般的权利形态，但其本质是一种带有财产利益属性的身份权，仍属于民法典物权编保护的客体范畴。既有的《侵权责任法》第2条第1款规定：“ 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，虽然接着的第2款并未将成员权明确列举出来，但可经体系解释为第2款中的兜底性表达的“人身权益”。民法典侵权责任编亦正值编纂，从立法论的角度考虑，最好的保护机制是在侵权责任编中明确成员权受侵害时可以适用过错责任的一般条款，并规定其救济方式。
第二，于程序法而言，对农民集体成员权的保护宜当采取一般诉讼制度与特别诉讼制度协同救济的路径。最高人民法院2011年发布的《民事案件案由规定》中，在其“不动产纠纷”项下规定了“侵害集体经济组织成员权益纠纷”，可见，农民集体成员权的侵害纠纷可通过一般诉讼程序予以维权。除此，民法典物权编还应当设置并完善特别诉讼制度以保障农民集体成员权的法律救济。具言之，一是农民集体成员权的撤销诉讼制度，二是农民集体成员权的派生诉讼制度。农民集体成员的撤销权是指农村集体成员在农村集体经济组织或村民委员会、村民小组作出侵害集体成员合法权益的决定时，受侵害的农民集体成员得享有请求人民法院予以撤销的权利。农民集体成员的撤销权是一种形成权，但其不同于《合同法》中规定的债的保全中的撤销权，前者属于基于物权的撤销权，而后者属于债权撤销权。其中，农民集体成员的撤销权作为一种形成诉权，法律效力过于强大，宜通过除斥期间加以限制，对此可通过类推适用《合同法》第75条关于债权撤销权的1年的除斥期间的规定；农民集体成员的派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织或村委会、村民小组损害或容忍他人损害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。农民集体成员的派生诉讼制度规制的是农民集体成员权的间接侵害，弥补撤销诉讼强调的须以直接侵害为前提条件之不足。农民集体成员的撤销诉讼与派生诉讼可周延地实现对农民集体成员权的直接侵害与间接侵害的立法保护，是一种制度创新与现实回应。
6.农民集体成员权的转引条款
民法典物权编应当设置农民集体成员权的转引条款。除了民法典物权编，亦有多部法律直接或间接地涉及农民集体成员权的保护条款。我国《土地管理法》、《土地登记法》、《土地承包法》等法律文本中含有关于农村集体所有权、使用权甚或成员权之规定，均是属于对农民集体成员权有着直接或间接保障的利好条款。因此，民法典物权编应当设置关于农村集体成员权的转引条款，以多方面地保障着农民权益的实现。
（三）农民集体成员权中团体与成员的利益衡平
农民集体成员权是“个人普遍组织化、个人法向团体法演进的重要体现”。农民以成员的身份基于共同的利益和目标构成团体，在协作互助的基础上延展了个人的生产能力，有学者谓之为“目的性与人的结合”。可以说，农民集体成员权制度拓展了农民作为个人的生存与发展的空间，提高了社会财富的创造效率。但不可否认的一个客观事实，农民作为个体构成团体后，倘若立法失准则会导致团体人格出现异化，进而反弹性地对农民成员集体利益造成挤压与限制。虽然成员集体的权利来自于个体的农民（成员），但集体成员一旦赋权于成员集体，则权利来源和行权主体便形成隔断，集体（团体）权利的行使便本能性地有脱离甚或违背成员意志的发展可能性，在自身利益诉求和行为逻辑下形成“法人专横”。因此，立法者在对农民集体成员权制度构建时必要特别关注集体成员（成员）与成员集体（团体）间的关系，衡平二者的利益冲突。
避免团体人格出现异化的解决方案系赖构建相应的规则加以制约。团体行使权利的行为是团体意志的外化表征，故防止团体人格异化的症结在于使得团体意志形成于成员的多数意志之上，使团体行为与成员意志充分联动，真切地蕴含并承载着成员意志。因此，民法典物权编应当重点关注作为典型的团体行为的决议行为，强调其成员意志的属性。
第一，决议行为是团体成立后实现团体自治的工具。决议行为是最典型、最重要的团体行为类型，其是指数个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或章程规定的表决规则作出决定的民事法律行为，常见于“团体法之中，如股东会决议、业主大会决议等”。但团体自治不同于严格意义上的意思自治。意思自治是个人法语境下的私法基本原则，强调民事主体得享充分的意志自由，可按主观意愿设立、变更和终止民事法律关系，而团体自治是在团体法语境下对意思自治的法律表达。二者的法律逻辑不同，追求的旨趣自然亦有别。
第二，决议行为并非要求是农民集体成员的一致合意。成员集体是由复数农民结成的团体，人数众多，团体成员之间形成多序列复杂的网状关系，利益冲突无法避免，倘若要求全体合意尚能作出决议行为无疑与团体所追求的效率原则相悖。正如学者言明的，决议行为通常是团体成员用投票的方式表明集体的愿望，其并非能兼顾全部成员的意志。因此，为了实现农民集体利益，满足团体法对效率的追求，便只能寻求罗尔斯的“纯粹的程序正义”理论，多数决原则便当然地成为次优选择。然而，多数决原则亦存在不足，多数人的决定并不能总是保证最优的选择，对此，阿马蒂亚·森提出的解决对策是扩大信息基础。因此，对于成员集体行使决议行为而言，必得保证所决策事项的信息向农民集体成员充分地提供与展示，借以提高农民集体成员多数决的结果合理性与科学性，从而保障农民权益。可见，决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对全体的集体成员均产生法律约束力。
第三，民法典物权编宜将决议行为作为成员权的重要内容置于“所有权”项下的“一般规定”中。决议行为是对成员权的行为规制，置于“一般规定”中可统帅农民集体成员权与建筑物区分所有权的业主成员权，并与我国《民法总则》第134条第2款中将决议行为规定为民事法律行为的立法规制形成法条衔接。除此，对于决议行为的效力而言，决议行为作为团体法的产物，对其效力控制不宜完全按照合同行为等民事法律行为效力的一般性规定，否则易产生团体法律关系的不确定性，进而影响相关权利人的利益。
概而言之，团体法思维本质是一种合作共赢的思维，其语境下的决议行为亦不是多数人对少数人意思表示的压制或挤占，而是兼顾成员与团体的利益的技术工具。
五
结语
在物权效率愈来成为社会发展的关键词时，正值编纂契机的民法典物权编自当与时俱进地重视并贯彻团体法思维并以之作为立法指导思想。诚然，从创造社会财富的角度出发，团体主义要优于个人主义。但并不意味着，团体主义即是个人主义的对立面。实际上，团体主义既是一种法律工具，亦是一种法律价值观，其追求团体及其成员整体利益的最优化。就此而言，团体本位是个人本位的延伸与修正，拓宽了个人本位的发展空间。因此，笔者通过对农民集体成员权相关制度的构建阐述，试图呼吁立法者在民法典物权编中将团体法思维下的关键制度产物——成员权（农民集体成员权）——在立法予以明定，进而达成集体所有权的实现。
（本文原载于《中国不动产法研究》第十七卷，有关约稿可点击阅读《约稿函| CSSCI集刊《中国不动产法研究》2019年下半年卷稿约》）
文/许中缘 高振凯
图片来自网络
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