民法典编纂专题 | 张力：公共地役权在我国民法典中的制度构建

【作者简介】

张力

西南政法大学民商法学院教授

博士生导师

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题推出后，本次主要重温“民法典编纂”专题。为便于阅读，本文推送时，删去原文注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（“《土地管理法》修订”专题可于文末点击阅读或可在后台回复关键词“土地”）

公共地役权，是指为了公共利益需要而使不动产所有人或使用权人容忍某种非利益或负担，相应使国家、公众或公共事业部门取得要求相关不动产所有人或使用权人承担某种非利益或负担之义务的权利。公共地役权与征收一并构成公益目的用地的多元实现机制，从而超出了通过平等协商实现补强私益的传统民法上地役内涵范畴，具有公法权利与私法权利的混合性。这也对其是否应当及如何实现在民法典中的制度构建形成疑问。从功能定位上看，公共地役权主要用于公益事业建设、生态环境保护等方面，这如党的“十九大报告”所提出的“实行最严格的生态环境保护制度”。 我国现行物权法仅规定了征收及其补偿，缺少公共地役权，导致在民法规范体系中公益目的用地的物权制度供给不足。进而导致相关主体的正当利益诉求在法律上欠缺明确请求权基础，不利于社会公共利益的系统与公正实现。当前正值我国民法典编纂之际，其“民法典物权编”应当考虑对公共地役权制度予以全面构建，并实现对我国法律体系的正式融入。

一

公共地役权法律体系定位的国际经验

在公法与私法相对分类的现代法制体系中，公共地役权对公私法界分的跨越性，是其在民法典中进行制度建构时遭遇的基本难题。不少国家将公共地役权的主准据法定位在公法上，同时由私法在一定程度上提供技术性辅助。

在美国，公共地役权的应对概念是“保存地役权”（conservation eastment）。它被广泛运用于公共设施运营、环境保护、历史建筑保护、农用地用途管制、公共空间保留等用途上。保存地役权的获得主要通过政府购买、政府获得捐赠行为，具有明显的公法属性。保存地役权的捐献人与被购买人因此获得慈善所得税减免（charitable income tax deduction）的优惠。保存地役权较好的体现了“公共信托”（The Public Trust Doctrine）属性。其制度重心在于通过公法手段，来实现在州政府对地役权的名义所有的控制下，将社会公众作为地役权实质受益人的，对供役地无偿（或廉价）、自由与非排他的使用目的。针对近年来出现的捐献人以捐献保存地役权骗取税收抵减的行为，其政府部分逐渐将制度重心转移到保存地役权的价值评估（value assessment）与交易机制设计（donation transaction）上，从而日益接受私法上技术对其保存地役权的制度建构。

在法国，公共地役权的对应概念是“法定役权”或“行政役权”。行政役权被广泛运用于“公产（或称“公物”）的设定与公用目的实现场合。这包括通过行政命令设定与维持某项财产的“公产”性质、令其在某种程度上开放性的服务于一定公众的特定利用目的（如通行、进入、航行、捕捞、采集等），并因此限制财产所有权人私法上的权能。相应的，《法国民法典》第649条对行政役权进行了规定：“法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为私人的便宜而设立”。《法国民法典》第650条进一步明确了役权的设立客体与目的具体包括通航航道的通行、公共或地方道路的建筑与修缮、其他工事的建筑或修缮等，同时强调这些役权的设立须由“特别法令规定”。虽然学界对行政役权的法律性质仍存有争议：焦点在于对公物所有权法律性质的判断——“民法所有权说”、“公所有权说”、“混合所有权说”，进而影响了民法典中行政役权本身的性质澄清与定位，但这并不妨碍依行政法上“特别法令规定”所设立的公共地役权，援引私法上固有地役权制度的某些技术构造，以实现其实施目的。例如对因承担役权而受损害的不动产所有人的补偿协商、公共地役权人对所有权人排除妨碍等请求权的提出，等等。

更具参照意义的是，自计划经济体制转型而来的俄罗斯的相关制度。“公共地役权”（публичный сервитут）最初由《俄罗斯国家和自治地方企业私有化大纲基本规范》第4条、第10条创设，它既可针对公共财产、也可针对私人财产存在。继而，《俄罗斯联邦土地法典》（以下简称《土地法典》）第四章第23条将地役权区分为私人地役权与公共地役权。公共地役权的成立必须要经过行政机关支持下的公众听证程序，公法色彩较为明显。俄罗斯民法学者一般认为，公共地役权与民法传统中的人役权与地役权概念间存在显著区别，不是一种单独的他物权类型，而是对供役地（或其他财产）所有权的限制措施。对此苏哈诺夫指出：公共地役权不是私的地役权，因为私法中地役权通过合同（法律行为）设定（《俄罗斯联邦民法典》第64条）。作为不动产权利的役权应当进行国家登记（《俄罗斯联邦民法典》第274条第3款，《土地法典》第23条第9款和第25条第1款），而公共地役权“没有具体的权利人和在法律规定的范围内向不特定的义务人提供使用该客体的可能性。”但与此同时 ，《俄罗斯联邦民法典》及其民事生活中仍形成了公共地役权的制度实践。其《俄罗斯联邦民法典》第262条所规定的“土地自由通过权”就是公共地役权的具体形式：既包括“除非土地所人明确禁止，任何人可在对土地所有人不造成损失和干扰的情况下任意穿越其土地”的权利，更包括“在法律没有禁止的情况下自由且无须取得批准的自由通过国家与自治地方所有的土地，并在法律与所有人许可的范围内使用土地上的自然客体”的权利。具体来看，社会公众因此可无偿与无障碍地使用人行道、机动车道路、其他地上构筑基础设施，在土地上放置界标和测量标志，或为了修理放置在公共土地上的设备而进入土地，等等。归根到底，这样的制度设计是缘于《俄罗斯联邦民法典》继承性地规定了作为所有权特殊类型的“公共所有权”。而其中公共所有权客体中最典型形态被称为“公共（人民）财富” （националъное/народное достояние）。 在计划经济时代，作为“全民所有”客体的“全民财富”是非常广泛的，但学者认为全民财富首先专指土地及某些历史与文化纪念设施。随着社会转型的深入，“全民财富”被限定在“供全民直接用益的财产”范围内。这其实是超出苏联民法传统中全民（国家）所有权制度本意的，欲在相关领域排斥市场化取向，应对私有化压力，引入“公产”模式的俄罗斯尝试。当代俄罗斯民法虽已不再使用“全民所有”这样的概念，但关于全民财富的非交易、开放性的早期讨论成果却被保留下来，并灌注进一个归位宪法的新词汇“公共（人民）财富” 中。它包括公共道路、纪念设施、某些自然资源等，“这些资源被看作‘生活于这些领域中的人民的生活与其他活动的基础’（《俄罗斯联邦宪法》第9条），是弱化私法规范（尤其是处分、交易）影响，仅保留所有权的定分止争的最后技术功能部分的法技术改造的结构。进入民法所有权调整范畴的“公共（人民）财富”在民法上的实现路径，必然与普通私人物权模式显著不同。于是，一方面固然可说公共地役权不具有排他性、不具有私法上的产权边界，从而不是真正的私法上派生性物权，但另一面却是，政府可以代表公众形成对公共财产所有权人（包括国家等公法人所有人自己）的有效约束，而反倒成为“公共（人民）财富”上公共所有权在民法中的适格实现路径。正是借助公共地役权的技术手段，俄罗斯实现了其广泛公共财产的开放与无偿（或廉价）的公众取用，而少有对公众的一般限制（如在公路上设定收费权，实现收益权能）。这有效防范了俄罗斯公共所有权制度借助“所有权”在私法上的排他力、收益性，形成对人民利用的技术性阻隔，而“遁入私法”。正因为这样，像收费公路之类的，对公共财产的国家收益现象在俄罗斯实属罕见。对公共地役权的私人侵害可通过民法上的排除妨碍之诉获得救济（这就证明了其有限的物权性），若是来自公法人的管理性侵害，公众可通过行政诉讼或宪法诉讼的方式获得救济。最终是，法律确保公共地役权随着私有化而由将来的私所有权人继续承受，使公众使用不至于因私有化而中断。可见，当针对公共财产时，公共地役权将公众直接利用地位强化，以防止其被任意解释为反射利益，其实是“公共（人民）财富”借助民法方法实现的实例，是以民法技术保障社会民生，是“公共信托”理论在当代俄罗斯的生动实践。

综上，公共地役权与普通地役权的区分是实质性的。在公法上系统规定公共地役权的设立、权利内容、行使主体范围、行使方式、消灭，以及向因负担公共地役权而遭受损失的人提供补偿的标准与程序，是符合公共地役权的根本制度目的的。制度名称中包含“地役权”，并不足以成为有关制度需要由民法典来进行主导调整，并形成与普通地役权进行合并性规定的充分理由。正如在德国的公物理论看来，行政主体只要将某项财产（公有或者私有财产）命名为“公物”，就等于在其上设立了公共地役权，就等于为满足公共目的而令财产所有权人受到了限制。但这种单纯的公法上处置模式的问题在于：由于它并没有专门关注与设计公共地役权设立过程与后果中的私法上效果，也就既难以像在民法典中已规定的征收补偿那样，对公共地役权的负担者提供协商补偿的技术便利，也无法为不特定的公共受益人提供民法上的请求权实现路径（可以是公益性诉讼），而只能纳入政府代表下的行政纠纷处理机制。反之，当民法典（或其他私法部门）也参与到对公共财产、公共财产所有权的公共性目的的约束性规则的形成过程中时，公共地役权则将同时成为实现公共财产目的的民法上的技术手段。当民法典对财产征收的公平补偿提供了基本规则的时候，对因负担公共地役权而遭受损失的主体提供符合比例原则的补偿救济条款，就成为民法典不能回避的任务了。可见，在民法典中是否规定或在民法制度体系中实质引入公共地役权制度，并不取决于对公共地役权性质的或公或私的不同判断，而取决于一国立法政策及法制传统中，民法典（尤其是其物权编）所直接承担公共财产利益社会分享实现功能的必要性与多寡。

二

公共地役权在我国的规制缺陷与完善方向

根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，基于公共利益对集体或私人不动产利用的法律途径主要是公益性征收（第42、44条）以及基于公益性目的而在土地使用权期限届满前“提前收回该土地”（第148条）。相关法律体系中也并无“公共地役权”的制度名目。但从公法实践看，某种不同于征收，却产生类似征收补偿效果的，对财产权的限制机制是事实存在的。在《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国公路法》、《石油天然气管道保护条例》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国矿产资源法》等单行法和行政法规中都规定了一种“另类”的公益用地实现方式——不转移土地所有权的非国有土地利用。这些利用多导致原财产权在一定程度上的权能减损，或至少是某种纯经济损失。如《电力设施保护条例》对线路经过地域的权利人提出“不得堆放谷物、草料、垃圾、矿渣、易燃物……，不得种植可能危及电力设施安全的植物”；《自然保护区条例》将自然保护区划分为核心区、缓冲区和实验区，核心区禁止任何单位和个人进入，土地上原权利人需要迁出（适用征收），而缓冲区与实验区则对原权利人“禁止砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药……挖沙等活动，不得建设污染环境、破坏资源或景观的生产设施”，等等。

在缺乏基本法对“公共地役权”进行统一与专门规定的前提下，各具体类型的事实上公共地役权“只做不说”了相当长的时间，并取得了一定的法治效果。但“只做不说”模式本身也带来不少问题：首先，该种土地利用方式并未纳入现行基本法的规制范畴，造成这些具体地役权类型在设立程序、限制程度、协商可能、补偿水平等方面各自为政，成为部门立法条块分割的任性产物，缺乏制度的严肃性与统一性。其二，片面强调公共地役权设立的行政主导性，既缺乏严格的受益人、被限制主体等各方当事人参与的听证制度，也缺乏对财产权损失的私法视角下的补偿协商、标准确定的公允机制，土地权利人、公共地役权的实际受益人（社会公众）的合法利益难以获得平衡与有效保障；其三，强调公共地役权的限权功能，而缺乏法律的确权功能，难以建立稳固的土地利用法律关系，不利于土地上载负的公益目的的实现。针对上述制度缺陷我国理论界作出了一系列回应性研究，但对实现公共地役权在我国民法上的制度建构仍显不足。为此需要在以下方面加强理论研究与制度设计：

其一，公共地役权制度的研究尚缺乏体系性和完整性。对公共地役权的基本问题，如法律属性、设立程序、权利义务、补偿方式、纠纷处理等内容，对公共地役权调整的公私法分工，急需公私法学界携手深入研究，促进形成共识。

其二，公共地役权制度构建的中国场景意识、社会主义法治意识需要加强。当前对公共地役权的制度构建缺乏对司法实践的现实考察，中国场景意识不强，“拿来主义”痕迹明显，难以符合我国公益事业建设、环境生态保护及社会主义事业发展的需求。《中华人民共和国宪法》第6、7、9条反复提及国家所有即“全民所有”的基本制度要求，“国家保障自然资源的合理利用”；《物权法》第45条引致宪法而规定的“法律规定归国家所有的财产、归国家所有即全民所有”。这些条款均对公共地役权制度建构提出了明确的有中国特色的社会主义法治要求：必须以实现公共财产“全民所有”的基本制度要求为制度目标。同时在历史上，社会主义民法实践首创了公有制的特有法律表达：“国家所有权”，“国家所有权的主体是全国人民，他们是国家所有权制度所代表利益的最终归属者”。根据上述制度价值要求，《中华人民共和国民法典.物权编》（征求意见稿）继承了《物权法》中国家所有权相关制度表述，并进一步新增规定对公共自然资源的社会主体合法自由取用制度：“国家所有或国家所有集体使用以及本法规定属于集体所有的自然资源，组织、个人可以依法占有、使用和收益”（第119条）。因此，更有必要加强通过公共地役权实现对公共自然资源的社会主体自由取用目的的制度设计与理论研究，以“弥补公物所有权制度的不足”。

其三，对公共地役权设立的补偿问题必须明确表态。公共地役权作为一种公益用地（或其他供役财产）的实现路径，是国家基于公共利益对他人土地等财产施加一定程度的利用限制，负担公共地役权的供役地权利人将因此只余“剩余权利”。 但是，如何判断这一限制超出了土地权人一般社会义务的承担范围，从而在实质上构成了管制性征收，仍需要进一步研究并形成具体立法方案。

其四，强化公共地役权对我国民法典物权编的体系融入。在民法典物权编中引入公共地役权制度必须处理好与其他传统地役权制度之间的“特殊——一般”关系，以及与征收制度的“比例关系”。虽然有学者提出“比例原则”对民法也具有适用合理性与必要性，但尚未自觉运用比例原则分折与弥补《物权法》缺失公共地役权形成的体系缺陷。

三

公共地役权在民法典中的基本架构与体系融入

公共地役权在我国存在巨大的适用空间，集中体现在公用事业基础设施建设、对环境与设施的公共自由利用和生态环境保护等多个领域。公共地役权制度的构建包括程序和内容两个方面：在程序上应着重确保公众参与公共地役权设立磋商与公共地役权强制设立的统一，因此有必要借助此次民法典编纂之机，廓清公共地役权的体系疑问，弥补其制度缺陷。确立管制性征收（regulatory taking）的判断标准，探索比例原则在《物权法》中的适用路径。通过建立科学完整的公共地役权制度，克服当前公共地役权研究中普遍存在的工具主义研究范式，以我国的土地利用基本现状为依据，构建适合我国国情的公共地役权制度，进一步完善理顺地役权制度的内在逻辑和脉络体系。

（一）公共地役权在民法典中的制度构建

1、公共地役权的复合性主体

从公法的角度看，具体的公共地役权因行政法令或具体行政行为而设立，公共役权在不动产登记簿上的登记名义人往往是各级地方政府，因此地方政府作为公共地役权的名义权利人是符合法技术要求的。在这一法律地位上，地方政府既是通过抽象或具体行政行为在必要情况下设立公共地役权的发起主体，更是已设立公共地役权的第一“监护人”。 为此，地方政府必须负担地役权设立与维持的程序正义保障义务与“公共信托”的受托人义务。首先，应对于设立公共地役权的必要性，包括需役社会主体的需役类型、程度、迫切性，供役人因承担公共地役权而遭受权利损害的类型、程度与必要性，通过包括听证程序在内的正当程序予以辨明，合理确定其中受益、负担与损失的分配，以及补偿方案的形成；其二，对于地役权受益人受益的自然与法律状态的必要经费、人员与执法手段的支持，包括设立支持利用所必须的辅助性工具、标志与说明，以及对来自他人及供役人对公共利用人的非法干涉以行政手段的必要排除；其三，代表受益人，对受益人遭受他人以及供役人对公共利用人的非法干涉提起排除妨碍、停止侵害等地役权公益性民事诉讼；其四，作为义务人与被诉对象，接受受益人关于政府怠于履行公共地役权的设立与维持义务而造成其损害的行政诉讼；其五，作为义务人与被诉对象，接受供役地权利人关于政府怠于设立与维持公共地役权义务侵害其合法财产权而提起的行政诉讼，以及关于补偿协议订立与履行纠纷的民事诉讼。

公共地役权是直接服务于一定范围公众或特定公益性事业主体（如公共设施施工人、电力管线等管线设施架设人、自然环境的检测管理者等主体）公益性利用的法律工具。故从供役地上获得直接役使利益的社会公众或者特定公益性事业主体，可作为受益人意义上的公共地役权人存在。虽然“这种权利也只是一种不稳定的、非既得的权利，因而与民法上的物权不同”，但毕竟在多数情况下也能实现有关主体的利益需求。如果仅仅因其不稳定、非既得而否定其作为请求权基础的能力，则上述两类利用主体在遭受来自公共地役权的设立与维持义务人（政府），与遭受来自他人或供役地权利人非法干涉时，将无法自主提起司法上救济。尤其在个别受益人遭受来自平等主体的妨碍时，由政府发动代表性诉讼往往碍于保护对象的个别性、不经济，而难以推动。故更需要赋予受益人以私法上的请求权基础，便于其维护自身合法权益。当然，公共地役权的受益权人并不因此享有完整意义的私法上排他性物权，不享有物权边界清楚的排他性与交易性等权能的积极方面，而仅享有合法利用状态遭受他人非法妨碍之时的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等消极救济性权能内容。

要指出的是，公共地役权的受益人范围是以对供役地形成确切与正当利用需要为确定标准的。需要通过役使供役地而营建公用设施、实现公益事业的特定使用人，这如输电线路架设人、文物与环境保护管理人、公用设施的维护修缮人等，因其事业目的明确性及所获得的行政准可，从而是容易辨别的。

2．公共地役权的客体

从形式上看，公共地役权的客体是所有具有公共利益需求的供役地及其中需要被统一支配的物理要素。由于公共地役权的设立主要（或最终）通过国家主权行为，原则上一国领土范围内所有的不动产均可成为公共役权的客体，这既包括私人所有，也包括国家或公法人所有的财产，既包括不动产，也包括相关不动产范围内的动产。在这里，对国家或公法人所有的财产形成公共地役权，本身就是对该所有权公共性的具体实现措施。在我国，公共地役权的客体可包括一切国家所有与农村集体所有的，适合承担公共用益的不动产及其中所包含的需要发挥供役功能的动产。

从具体实施上看，公共地役权总是以限制供役地的一定的物权行使自由为实现方式的。因此，公共地役权的实质客体是供役地上的特定物权。由于我国实行土地及自然资源的公有制，故公共地役权的客体首先是国家与农民集体对土地与自然资源的所有权，其次才是这些不动产上承载的房屋等建筑物与构筑物的所有权，又由于我国通过土地与自然资源用益物权制度实现这些不动产利益的社会分享，故公共地役权的客体还包括将更为直接影响受益人利用之实现的各种用益物权，包括各类国有建设用地使用权、国有农用地承包经营权、农村集体建设用地使用权、农村集体土地承包经营权、农村宅基地使用权。未来在农村土地三权分置获得落实以后，还将包括农村承包地的承包权与经营权、农村宅基地的资格权与使用权等新型权利。在特别法上这还包括由各类资源利用型特别法设立的特殊用益物权（准物权），如取水权、水域养殖与捕捞权、采矿与探矿权等等。

3．公共地役权的权能内容

不同的受益主体与受益内容不仅决定了公共地役权的实质权能内容，同时也决定了该公共地役权的设立程序与内容的形成机制：它或者是倾向直接通过国家高权行为强制规定，即由立法或行政命令直接对公共地役权的权利义务内容予以规定；或是倾向由政府（或其他未来名义公共地役权人）与供役地权利人以合同协商方式确立，即供役地人与地役权人通过协商确定公共地役权的设立范围、期间、权利义务内容、补偿方式、救济路径等问题。当然也有可能是上述两种模式的不同比例的结合。

在由政府担当名义地役权人，由特定公用设施或事业营建运营主体为直接利用与受益人的情况下，政府应倾向于采用类似征收的强制模式创设公共地役权，并由此形成公共地役权的权能内容，以构成对供役地权利人的限制内容。在此，公共地役权的内容以满足公共设施或事业正常运行需要为限，但由于政府高权行为不具有私法上的可诉性，其对供役地权利人的损害补偿也应比照征收补偿标准与程序比例性实现。在政府担当名义地役权人，不特定社会公众作为受益人的情况下——这如街区制改革中意图对过去封闭小区形成通行地役权的社会公众的权利要求——由于其公益性具有需求主体的随机性、利益需求普遍性与迫切性和个案不同性，故应较为严格的引入由社会公众代表与供役地权利人代表充分参与的，关于有关地役权设立与内容的听证会，严格证成地役权的设立必要性与内容限度。在设立程序上则不应采用准征收方式，而应更多采用由政府代表受益人与供役地权利人，就地役权的设立内容、补偿水平与方式的充分协商方式。在政府、基层群众组织与农村集体经济组织特别法人作为名义地役权人，以供役地上原住民、附近居民、遗属等特定部分公众为受益人的情况下，则不仅应强调地役权设立中的协商民主机制，还应充分考虑该部分群体一直以来对供役地在居住、通过、采集等方面事实享用的历史传统、风俗习惯的合理传承，以尽可能完整地保留其生活原状与便利。

（二）公共役权制度构建的法体系融入

公共地役权作为实现财产公益性价值的法律手段，不仅可以使私有财产也承担部分“公物”职能，更可以使归国家所有的公共财产通过丰富直接利用人主体范围，而更加强化其国有财产的“全民所有”制度目的性。公共财产的“任何实际利用都是公共事务”，其法律上的保障机制“更可能由公法中产生”，因此，民法典上对公共地役权的规定，应是对公共地役权在公法上主导调整方案的配合与延伸，以实现公共地权制度的整体统一与对公私法体系的和谐融入。民法典中的公共地役权应着重解决以下几方面的体系协调问题：

其一，民法典中的公共地役权与公法上公共地地役权设定（公物认定）的跨体系衔接问题。由于公共地役权是由公法上对公物的用途设定而自动设定的，设定行为超出民法调整范围，处于民法引致规范范畴，对此，应比照征收在民法典中的立法模式，主要规定设定后的补偿标准，而非设定过程本身。对于适合以协商方式设立公共地役权的（如前文提到的街区制改革中的公共地役权），民法典则应规定协商方式与过程，以及习惯在公共地役权设定与内容确定中的依据作用。

其二，民法典中的公共地役权与征收条款之间的比例关系。公共地役权与公益性征收的制度选择，应以实现公共利益的最小损害为转移。即只要能通过公共地役权实现目的的，不应通过征收实现。相应的，公共地役权的补偿标准也应弱于征收中的补偿标准——由充分补偿降格为合理补偿。

其三，民法典中公共地役权与自然资源自由取用条款的制度关系问题。如前所述，公共地役权是实现诸如《中华人民共和国民法典.物权编》（征求意见稿）第119条设立的自然资源社会主体自由取用的制度工具，但二者间并不存在完全对应关系，对自然资源以外的其他公共财产（或非公共财产），同样可以通过设立公共地役权而实现社会主体自由取用，以实现其上的“全民所有”的最终制度目的。反之，自然资源自由取用除了可以通过公共地役权实现外，也可通过将来规定相应的对公共自然资源成分物的社会主体自由先占取得，以及对自然资源生成孳息的自由收取而实现。

其四，民法典中公共地役权一般条款与单行法中具体公共地役权的制度关系问题。由公法主导的具体公益性目的认定会导致诸如基建地役权、生态地役权、文化古迹保护地役权、公共通行地役权、原住民进入地役权等亚类型层出不穷。民法典中的公共地役权一般条款，将作为新公共地役权类型设计中，必要与正当的协议设立机制与补偿协商机制的引入程度，以及合理的关于利用格局的民事习惯与传统风俗的，可参考程度的立法标准与依据。

四

结语

在世界法律文明史上，历来不乏关于社会财富的公有、共享的治理理想。在马克思主义政治经济学原理中，社会财富的公有制程度更是在某种意义上判断社会发展阶段，指明未来发展方向的关键指标。这也令对“公有财产”利用的国家保障，成为以贯彻马克思主义为己任的社会主义国家的根本法制任务，成为宪法与法律的重要调整对象。然而，我国过往的财产公有理想的法制化实现路径，要么为国家所有权本身所垄断，要么被国有财产个别用益物权制度所代表，并未形成关于通过对公共财产乃至与私人财产形成自由利用的物权法上手段，而实现公有制理想的自觉技术路径。这一缺陷在《中华人民共和国民法典.物权编》（征求意见稿）增立自然资源社会主体自由取用制度条款以后，被更加突显出来。

在我国民法已事实上已深入参与公共财产利益社会分享的法制表达与实现路径设计的背景下，急需对今天散见于各单行法与条例中的事实公共地役权进行系统整合与优化设计。这一方面将进一步促使现代公共地役权制度脱离传统私法地役权制度体系，包括公共地役权设立程序与内容的高权性、客体从私人财产权而发展到包含国有与集体财产等公共财产，以符合我国社会主义基本制度的要求。另一方面，令实现制度重构的公共地役权重新回到有中国特色的民法典相关物权制度体系下，帮助完成我国物权法所承担的实现自然资源及其他公共财产（及特定情况下非公共财产）的社会主体自由取用的实现与保障任务，由此形成对我国公私法体系的重新融入。

这不仅有助于解决我国长期以来公共地役权在低位阶法与行政法规层次上条块分割的混乱实践事实，与高位阶立法上公共地役权统一定性与系统规定缺失这之间的矛盾，也帮助调和了理论上对公共地役权定性“公权”或“私权”的对立争执，形成了关于为实现公共利益而限制他人不动产上权利的“征收——征用——公共地役权”这样的比例化制度变化谱系构建，进一步澄清了公共地役权与一般地役权的制度比较关系，推动地役权整体理论与制度实践的进步。

（本文原载于《中国不动产法研究》第十八卷，有关约稿可点击阅读《约稿函| CSSCI集刊《中国不动产法研究》2019年下半年卷稿约》）

文/张力

图片来自网络

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