土地“三权分置”专题 | 祝之舟：农地“三权”分置的法理重塑与制度建构——兼论《农村土地承包法》的修改
【作者简介】
祝之舟
内蒙古大学法学院副教授
编者按
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题、“租赁权登记”专题推出后，本次主要重温“土地‘三权分置’”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十七卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”、“租赁权”可分别阅读《土地管理法》修订专题、民法典编纂专题、租赁权登记专题）
摘要：三权分置是我国农村土地权利体系完善的方向，是土地承包经营权彻底物权化的结果。彻底物权化的土地承包经营权独立于土地承包合同和土地承包关系，成为纯粹的土地经营权，而土地承包关系则集中表现为农户的抽象的土地承包权，这是农地三权分置的理论基础。抽象的土地承包权专属于农户，不可流转；纯为物权的土地经营权则可自由转让或出租。《农村土地承包法》的修改应强化土地承包经营权的物权属性，将其改造为纯粹的土地经营权，独立于农户的土地承包权，同时保障农户土地流转权益。
一、问题的提出
自2013年年底中央农村工作会议正式提出农村土地三权分置改革思想以来，农经、政治、法学等相关学术界立即做出反应，开展了富有成效的学术研究，并取得了丰富的研究成果。这些研究成果以赞成和支持农地三权分置改革为主，有的立足于政策解读，有的致力于政策实现。当然也有一些学者采取了比较谨慎和保守的态度，对农地三权分置的科学性表示疑虑。但从中央近年来连续出台的一系列相关政策文件看，实行农地三权分置改革似乎已成定局。特别是2017年党的十九大报告更是明确地提出“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”。而且，全国人大常委会也已经根据中央三权分置改革思想提出并公布了《农村土地承包法》的修正案草案。在此背景下，结合民法（特别是物权法）基本原理，科学解读中央三权分置改革思想，并据此反思和修正我国现行农地权利体系和农地流转制度，应为务实之举。
经中央全面深化改革领导小组第27次会议审议通过并由中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月30日下发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）集中阐述了中央三权分置改革的思想。《三权分置意见》对三权分置改革思想的表述是：“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。按照这一表述，农户的土地承包经营权不仅包括土地经营权，而且还包括土地承包权；在农地流转之后，土地承包权和土地经营权进行“两权分离”，土地经营权归于新的经营主体，土地承包权仍属于农户。那么，问题来了。首先，2007年《物权法》第125条已经将土地承包经营权界定为一种土地经营权，其又怎么可能还包括土地承包权？其次，土地承包权和土地经营权通过农地流转实现分离，其中的流转方式又是什么，出租还是转让？最后，农地流转之后的土地承包经营权是否继续存在，归属何人？根据民事权利取得和消灭的一般法理，任何权利的取得和消灭都应当基于特定的法律事实，而农地流转，即土地承包经营权的流转，无论采取何种方式，都不会引起该权利消灭的法律后果。因此，在农地流转形成的三权分置格局中，必有土地承包经营权的存在。那么，农地流转之后继续存在的土地承包经营权，究竟是土地承包权还是土地经营权？
上述问题涉及土地承包经营权的法律性质、流转机制、权利变动等一系列农地基本法律制度，科学回应并解决这些问题是落实农地三权分置的前置性课题。同时，中央三权分置改革思想来源于广大农村的土地承包经营权流转制度实践，分析和解决上述问题也应当回归我国现行法上的土地承包经营权流转制度及其运行实践，从法律制度及其社会实践中寻求问题的答案。为此，本文将从解释论和立法论两个角度考察农地三权分置在我国现行农地流转制度内的实现问题，继而梳理其法理基础，最后结合农地流转制度的完善搭建农地三权分置的制度框架，以期科学务实的论证和建议助力我国农地三权分置改革的顺利实现。
二、农地三权分置在我国现行法上的实现问题
本文首先从解释论的角度探讨农地三权分置在我国现行土地承包经营权流转制度中的实现问题。
（一）土地承包经营权互换与农地三权分置的关系分析
我国《农村土地承包法》第40条专门规定了土地承包经营权的互换，第37、38条规定了相应的备案和登记制度；农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第17条、第35条第3款还对土地承包经营权互换的内涵进行了的界定。根据上述规定，土地承包经营权的互换是指，为方便耕作或者各自需要，同一集体经济组织的承包方之间对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换。由此可见，土地承包经营权的互换仅发生在集体经济组织内部，互换主体（农户）和互换客体（承包地块）均属于同一集体经济组织。在法律效果上，既有土地承包经营权的互换，又有土地承包关系的互换，因此涉及集体经济组织，即双方与集体经济组织之间签订的原土地承包合同及由此产生的农户的“承包权利和承担的义务”发生变更。
在实践中，土地承包经营权的互换往往用以解决承包地的细碎化问题。通过互换承包地，单个农户分布在不同位置的承包地可以实现连片集中、机械化作业和规模效应。笔者参与农村调查时也发现，家庭承包制实施初期，没有实行“增人不增地、减人不减地”的政策，集体经济组织几乎每年都会根据农户人口的增减变化调整承包地。几年调整下来，每个农户拥有的承包地几乎都在三块以上，零零星星地分布在村庄四周，很不便于耕作和经营。为此，很多农户自发地互换承包地，提高单块承包地的面积，以实现特定农作物的规模种植。集体经济组织也会因此提高监督、管理效率，因而乐见其成，愿意配合。近年来，土地承包经营权互换对农业规模经营的促进效用，日益受到国家政策和地方政府的重视和扶持。
从法律效果和客观实践看，土地承包经营权互换在本质上属于同一集体经济组织内部的部分农户私下交换或调整承包地的行为，在客观上并没有改变换地农户实际承包和经营的集体土地的面积。土地承包经营权互换并非典型的土地承包经营权流转，在立法宗旨上应属于土地承包经营权调整的范畴，是不改变占地面积的情况下对此前的集体土地发包行为、承包方案以及由此形成的分地秩序的修正。互换之后的承包地仍然属于农民集体所有，其承包经营权仍然归属于本集体农户且与互换之前没有本质区别。另外，土地承包经营权互换也没有产生新的经营主体，因而不会产生农地三权分置的格局。
但是，互换并地在客观上将各个农户零星分散在不同区位的承包地块集中到了一起，扩大了宗地面积（即单个土地承包经营权的客体的面积），减少了特定范围内的承包地的权利主体，这不仅有利于农业适度规模经营的实现，也必将便利土地承包经营权的市场流转，从而为农村土地的三权分置改革创造积极的客观环境。
因此，土地承包经营权互换虽然不会直接产生农地三权分置的格局，但却对该格局的实现有着不可估量的现实意义，《农村土地承包法》修改时应将其保留并完善之。
（二）土地承包经营权转让与农地三权分置的实现问题
关于土地承包经营权的转让，我国《农村土地承包法》第41条和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款有专门规定，同时《农村土地承包法》第37、38条还分别规定了“应当经发包方同意”和变更登记的程序。根据这些规定，土地承包经营权转让是指有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，经发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务的法律行为。转让后原土地承包关系自行终止，原农户承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。因此，土地承包经营权转让和受让的主体均为农户，但并未要求必须在同一集体经济组织，司法实践也认可不同集体经济组织的农户之间转让土地承包经营权的效力。
在法律效力上，土地承包经营权的转让不仅产生土地承包经营权转移的物权效力，同时也产生土地承包合同和土地承包关系变更的债权效力。因此，《农村土地承包法》第37条在规范土地承包经营权转让时采取了《合同法》第88条关于合同权利义务概括转移的规则，即“应当经发包方同意”，否则转让行为无效。但在司法实践中，也有一些法院将未经发包方同意的土地承包经营权转让认定为土地承包经营权的转包或出租，颇值赞许。由此可见，我国现行法上的土地承包经营权的转让没有区分土地承包经营权的物权转移和土地承包合同的债权转移，将土地承包合同的转移纳入了土地承包经营权转让的范畴，因而在主体上也就涉及转让方所在的集体经济组织。
但值得注意的是，我国《物权法》第128条在规定土地承包经营权转让时并没有规定“应当经发包方同意”这一要件。
从《农村土地承包法》和近年来中央相关政策的角度看，土地承包经营权的转让产生了新的经营主体，但土地承包合同和土地承包经营权一并转让的法律效力使得农户彻底丧失了其对承包地的所有权利，没有出现土地承包权和土地经营权分离的结果，这似乎与中央提倡的三权分置改革没有交集。《三权分置意见》将《农村土地承包法》上的土地承包经营权转让直接称为“转让土地承包权”，使土地承包权和土地经营权均归属于新的经营主体，更是直接切断了土地承包经营权转让与农地三权分置的逻辑关联。但是，从土地承包经营权自身的物权化的角度看，《农村土地承包法》和中央政策意见对土地承包经营权转让的态度，是值得反思的。彻底物权化的土地承包经营权的转让也未必不能成为农地三权分置改革的实现路径。
（三）土地承包经营权出租与农地三权分置的实现问题
转让是土地承包经营权物权式流转的典型方式，出租（包括转包）则是土地承包经营权债权式流转的典型方式。根据我国《农村土地承包法》第39条、农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款之规定，土地承包经营权出租是指土地承包经营权人将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后，土地承包经营权人（即出租人）与承租人之间成立租赁关系，承租人获得具有经营权能的承租权，土地承包经营权仍归属于出租人，而且出租人与集体经济组织的土地承包合同和土地承包关系不变。因此，土地承包经营权的出租不涉及集体经济组织，仅发生在土地承包经营权人和承租人之间，其权利、义务和期限均由双方当事人协商确定，具有较为广阔的适用空间，并为广大农户所接受。
从法律效果上看，土地承包经营权出租产生了新的经营主体，而且在不改变土地承包经营权归属的情况下，该经营主体取得了土地经营权。这一农地权利格局比较接近于中央三权分置改革的目标。而且，土地承包经营权出租也正是中央三权分置改革思想的实践基础。实践中，很多地区的三权分置改革试点也都是以土地承包经营权出租的方式推进的。同时，为了稳定土地经营者的经营预期，适当强化土地经营权的权能。
在双方协商一致的基础上，承租人通过土地承包经营权租赁取得的农地承租权，期限可长可短，权能可多可少。其中，那些期限较长、权能丰富的承租权就具备物权化的条件，完全可以通过特定的法律机制赋予其物权效力，转化为物权性质的土地经营权，前述登记颁证实践即为适例。另外，我国台湾地区也有类似的立法例，其“民法”第422-1条规定：“租用基地建筑房屋者，承租人于契约成立后，得请求出租人为地上权之登记。”根据本条之规定，若双方签订以建房为内容的土地租赁合同，承租人有权请求出租人在合同成立后进行地上权的物权登记，将债权性土地承租权转化为地上权。借鉴这一立法例，我们可以在土地承包经营权租赁制度的基础上建立农地承租权登记制度，即在征得出租人的同意下，将一些期限较长（比如五年以上）的承包地租赁权登记为物权性质的土地经营权，赋予其支配性和对世性。登记之后的土地经营权可以自由流转，比如转租、转让、入股、抵押等。
以现行法上的土地承包经营权出租制度为基础，通过农地承租权登记制度将农地承租权转化为物权性质的土地经营权，可以实现农地三权分置；其与创设一个新的农地流转方式来实现三权分置的做法相比，不仅可以节省立法资源，而且因其不涉及新的农地流转方式的创设，容易被广大农民所理解和接受，有助于该制度的落地实施。当然，农地承租权登记制度的建立，尚需解决另一个前置性的问题，即被登记的农地承租权在我国农地权利体系和用益物权体系中的地位和类型问题。
深入分析我现行法上的土地承包经营权主要流转方式可以发现，无论是土地承包经营权的互换、转让还是出租，其虽不能直接实现农地权利的三权分置，但均与其存在某种关联性。互换并地可以实现农地的规模集中，为农地流转和三权分置创造条件，转让可以产生享有农地物权的经营主体，经过改造的出租制度也可以成为三权分置的实现路径。这种关联性实际上就是我国农地三权分置改革的制度渊源和演进基础，舍此重构独立的三权分置制度无异于舍本逐末。
三、土地承包经营权的物权化与农地三权分置的的法理重塑
鉴于我国现行土地承包经营权流转度不能直接实现农地三权分置但同时又与其存在特定关联的现实，笔者认为应当对我国现行法上土地承包经营权及其流转制度进行整体性法理检视，以科学的物权法原理反思土地承包经营权的设立、性质，并检讨其流转制度的科学性；进而在法理上解读中央农地三权分置改革思想的科学内涵和思想基础，将农地三权分置的落实与现行农地法律制度的完善结合起来；将三权分置融入集体土地发包、土地承包合同签订、土地承包经营权设立以及流转等向后相继的法律事实之中，探究其法理上的逻辑关系。
（一）土地承包经营权设立的法理逻辑
在家庭承包制下，农村集体经济组织与农户签订土地承包合同，建立土地承包关系。基于土地承包合同，农户获得承包集体农地的请求权，有权请求集体经济组织交付承包地；在集体经济组织按照承包合同将承包地交付给农户之后，农户即获得经营承包地的权利，承包期限30年。在形式上，集体经济组织与农户的这种土地承包关系类似于我国合同法上基于租赁合同所形成的的租赁关系。合同法理论一般将租赁合同界定为“转移财产使用权的合同”。但由于承租人对标的物的使用权只是一种“债权利用权”，“不具物权性”，没有从租赁合同中独立出来，我们在称谓承租人权利的时候一般使用“承租权”的概念涵盖其使用权，而不单独使用“承租使用权”的概念，这与农村土地承包明显不同。
在农村土地承包中，农户因土地承包合同获得承包请求权和土地使用权，但由于《农村土地承包法》的立法目的是“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，侧重保护农户的土地使用权，因此单独使用“土地承包经营权”的概念来界定农户因土地承包合同获得的土地使用权，并试图使其成为独立于土地承包合同的法定物权。2007年《物权法》在规定土地承包经营权时，还特意通过第125条明确了土地承包经营权的具体内容。
农村土地承包与典型的房屋租赁的另一区别是：农户基于土地承包合同所取得的承包请求权与承租人基于租赁合同所取得承租请求权也存在着本质的差异，并非合同法上的普通债权。
农户的参与承包权不是土地承包合同的内容，不同于承包请求权，而是承包合同订立的前提和根据，产生于承包合同订立之前，因承包合同之订立而获得实现。从渊源上看，农户的参与承包权来源于我国宪法第8条确定的集体土地家庭承包制，是家庭承包制的核心内容。在这种体制下，农村集体土地属于集体成员集体所有，而且也只能由集体成员承包经营。因此，农户的参与承包权是其作为集体土地所有权人的成员的法定权利，对应于集体土地所有权人的法定义务，属于集体土地所有权实现的范畴，也具有集体成员权的性质。通过行使集体成员权和参与承包权，所有集体成员或成员代表共同制定土地承包方案，将集体土地以家庭为单位以承包合同的形式分配给集体成员。由此可见，为了实现集体成员的参与承包权，农户与集体经济组织签订的土地承包合同具有落实集体土地所有制和家庭承包经营制的经济功能，是实现集体土地所有权和集体成员权的法律工具；基于土地承包合同所产生的的承包请求权自然也不是普通的债权，而是农民集体通过集体成员实现集体土地所有权之使用、收益权能的法律机制，属于集体土地所有权行使制度的范畴，具有成员专属性或身份属性，并在集体经济组织内部具有公示性。
以上通过与租赁合同的对比分析可知，家庭承包制下的在集体土地发包实际上就是集体土地所有权行使并获得实现的过程。在这一的过程中，农户分别享有、行使或取得参与承包权、承包请求权以及承包经营权。这三种权利依次出现并呈现出法理上的逻辑关联和因果关系。其中，法定的参与承包权是土地承包合同订立的根据，土地承包合同是承包请求权产生的根据，而承包经营权则是承包请求权获得实现的结果，因而是参与承包权和承包请求权的共同目的。最终，土地承包经营权经由土地承包方案、土地承包合同和物权法定制度从集体土地所有权中分离出来，成为独立的用益物权。
（二）土地承包经营权的独立性问题
2002年《农村土地承包法》系统规定了我国农村集体土地家庭承包的法律规则，规定了家庭承包制下集体成员的参与承包权、承包请求权（承包合同）以及承包经营权，不仅“保护农村土地承包关系的长期稳定”，而且“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。2007年《物权法》则集中致力于土地承包经营权的物权化，因此其在重述《农村土地承包法》的相关规定时，没有规定农户的参与承包权，也没有规定承包请求权，而只规定了承包经营权，而且还特意在第127条第1款将“承包合同”修正为“土地承包经营权合同”。但遗憾的是，《物权法》并没有从具体规则上更进一步地推动土地承包经营权的独立化，也没有修改其流转制度；没能最终将土地承包经营权从土地承包合同和土地承包关系中彻底分离出来。土地承包经营权的物权化仍然是完善我国农村土地制度和农地权利体系的重大课题。
土地承包经营权的不独立性表现在以下方面：首先，从名称上看，物权性质的土地承包经营权就是一种土地经营权或农地经营权，如其独立于设立方式或承包合同，就没必要命名为“土地承包经营权”。其次，《农村土地承包法》在规定土地承包经营权的物权式流转时规定了土地承包关系随之变动的法律效果。再次，土地承包经营权转让需经发包方同意的要件，也是采取了合同权利义务概括转移的规则，有悖于土地承包经营权的独立性原则。最后，独立的土地承包经营权应当具有稳定的承包期，特别是在流转的情况下，更应坚持非因法定事由不得收回的规则。但《农村土地承包法》第26条第3款在规定成员资格丧失后承包地的收回制度时，没有丝毫顾及农地流转关系的稳定以及相关当事人的利益保护，其根源也是没有赋予土地承包经营权以应有的独立地位。
没有土地承包经营权的独立化，就没有土地承包经营权的自由流转；只有实现土地承包经营权的独立化，才能建立科学的土地承包经营权流转制度，才能在稳定农村土地承包关系的前提下实现土地承包经营权的有序流转。这是因为，将土地承包经营权作为物权从土地承包合同中独立出来之后，无论土地承包经营权如何流转，农户与集体经济组织之间的承包合同将继续有效，农户基于土地承包合同而享有的承包请求权将继续存在，农户与集体经济组织之间的土地承包关系将继续存在。另外，即使土地承包合同到期，农户流转出去的土地承包经营权终止，农户依然可以依据国家相关规定继续延包集体土地，重新获得土地承包经营权。但是，如果土地承包合同因土地承包经营权的转移而转移，不仅农村土地承包关系的稳定性会受到现实的影响，而且承包合同到期后，农户是否继续享有参与承包权和承包请求权都不无疑问。因此，从稳定农村土地承包关系的角度看，必须将可以自由流转的土地承包经营权从土地承包合同中独立出去，使之不但独立于集体土地所有权和集体成员权，而且也应当独立于农户的参与承包权和承包请求权。
需要特别注意的是，集体土地所有权和集体成员权均为不具转让性的权利，专属于农民集体和集体成员。这种不可转让性和专属性同时也决定了农户的参与承包权和承包请求权的不可转让性和专属性。正如前文所述，农户的参与承包权具有集体成员权性质，其本质上属于集体成员权中的受益权；而集体成员权以其成员资格为前提，仅因出生和婚丧嫁娶等自然事件或身份行为而变动，不因出资而取得，没有份额之分和权重之别，奉行成员平等的基本原则，具有一定的政治色彩和身份属性，无法货币化，不可转让。农户集体成员权的不可转让性决定了其参与承包权的不可转让性。农户的参与承包权具体表现为其与集体经济组织签订土地承包合同的缔约权。这种缔约权的不可转让性也就决定了土地承包合同的承包方只能是农户。而且，农户藉由参与承包权而与集体经济组织签订的土地承包合同也是集体成员平均分享集体土地权益并进而落实家庭承包制、实现集体土地所有权的法律工具。
因此，《农村土地承包法》将土地承包经营权的转让与土地承包合同的转让捆绑在一起的立法选择不仅违背土地承包经营权的物权独立性，不利于土地承包经营权的自由流转，而且也不符合家庭承包制的内在要求，违背土地承包合同的本质属性，没有法理基础。
综上，土地承包经营权虽由土地承包合同产生，但两者却具有不同的性质和功能，前者为法定物权，是农地经营权，后者仅产生相对性的承包法律关系；前者具有自由流转的可能，后者却承担着特殊的体制功能，并不具有可流转性。因此，为了同时实现稳定农村土地承包关系和赋予农民长期而有保障的土地使用权的立法目的，必须将土地承包经营权从土地承包合同中彻底独立出来。
四、土地承包经营权独立奠定了农地三权分置的法理基础
我国《农村土地承包法》没有从法理和制度上区分土地承包合同的债权效力和物权效力，没有区分基于该合同产生的承包请求权和承包经营权。《物权法》虽试图将土地承包经营权做为法定物权从土地承包合同中剥离出来，但并没有进行相应的制度创新，以致于已被法定为用益物权的土地承包经营权至今没有实现真正的独立，依然被置于土地承包关系之中而与承包请求权纠葛在一起。这就是中央提出三权分置改革的法制背景。正是在这一背景下，中央才将三权分置表述为：“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。中央三权分置思想之中“土地承包经营权”的内涵与我国《物权法》上具有物权性质的土地承包经营权并非完全一致。
中央三权分置改革将土地承包关系和没有从该关系中独立出来的土地承包经营权作为改革的对象，实行承包权和经营权的分置并行，其实质与土地承包经营权的物权化和独立化是完全一致的。独立之后的土地承包经营权脱离土地承包关系，成为独立的土地经营权，对应于三权分置之中的“土地经营权”；土地承包经营权独立之后的土地承包关系依然存在于集体经济组织和农户之间，没有因为土地承包经营权的析出而终止。此种土地承包关系产生并依附于土地承包合同，以农户的承包请求权为主要内容。该承包请求权虽为请求权，但却不仅包含请求集体经济组织交付承包地的权利，而且也具有“保有此项给付”的效力，有权请求集体经济组织在承包期内不得随意收回承包地，以维持土地承包关系。因此，农户基于土地承包合同享有的承包请求权即为三权分置中的“土地承包权”。《三权分置意见》在提到“土地承包权”时也是将其与稳定农村土地承包关系联系在一起，认为“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”。
因此，三权分置中的“土地承包权”就是农户基于土地承包合同所享有的承包请求权。综上，农地三权分置将土地承包经营权区分为土地承包权和土地经营权，其实质就是区分土地承包合同的债权效力和物权效力，区分土地承包关系和土地承包经营权，其与土地承包经营权的物权化和独立化具有内在的一致性，拥有共同的法理基础，甚至可以说是同一个问题的不同表达。
农地三权分置改革是我国农村基本经营制度的自我完善，是继家庭联产承包责任制之后我国农村改革的又一重大制度创新。这种制度完善和创新的法理基础就是坚持和运用物权法基本原理，在《物权法》的基础上进一步推动土地承包经营权的彻底物权化、独立化和市场化，将土地承包经营权从农户与集体经济组织之间的土地承包关系中分离出来，区分土地承包关系和土地承包经营权，将农户基于土地承包合同取得的权利分为土地承包权和土地经营权，以此实现农地权利体系的科学化。
五、农地三权分置的制度建构
以土地承包关系和土地承包经营权的彻底分离以及土地承包经营权的彻底物权化为基础，在稳定农村土地发包秩序和承包关系的前提下，允许土地承包经营权的自由流转，进而实现农地权利的三权分置，是我国农村土地制度改革的根本指向，同时也是修改和完善《农村土地承包法》的理论基础。
（一）维护土地承包合同效力，保障农户土地承包权
家庭承包制下的土地承包合同是集体土地所有权和集体成员权的实现方式，是集体成员分享集体土地权益的法律工具，虽成立于集体经济组织和农户之间，具有债权合同之形式，但却具有法定性、体制性和专属性等特点，不是普通的债权合同，不具有可转让性。非集体成员的其他组织或个人不能成为家庭承包的当事人，不能参与集体土地发包，不能与集体经济组织签订承包合同，不能拥有土地承包权。对此，《三权分置意见》曾指出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”，其实表达的正是这个意思。另外，《农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《草案》）第2条第3款所依据的也是上述法理。将土地承包合同的承包方限制为集体的农户，是对家庭承包制的立法表达，也是维护家庭承包基础地位的应有之义。
维护土地承包合同的效力，保障农户据此产生的土地承包权，是稳定农村“现有土地承包关系并保持长久不变”的法律机制。就目前而言，农村现有土地承包关系其实就是二轮土地承包所形成的集体发包秩序和农户承包状况，由本集体的土地承包方案和所有土地承包合同构成。这一集体土地发包秩序以当时的农户为单位，贯彻了成员公平原则。同时，为了保护农地经营预期和农地效用的最大化，国家出台了“增人不增地、减人不减地”的政策，限制集体经济组织根据人口增减调整承包地的权利，进而维护土地承包合同的效力，稳定农村土地承包关系，固化土地发包初始秩序。《草案》以此为基础，进一步根据党的十九大报告规定“耕地承包期届满后再延长三十年”，体现了“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的国家意志，也更加彰显了维护土地承包合同之效力的重要性。当前的农户土地承包合同不仅是二轮土地承包的合同依据，也是三轮土地承包的合同依据，其土地承包权也将实现长久不变。
维护土地承包合同的效力，不仅应限制集体经济组织随意变更或解除承包合同并调整承包地的权利，而且还应禁止土地承包合同的转让。在土地承包经营权独立化的前提下，禁止转让土地承包合同，并非限制土地承包经营权的流转，而是要稳定农村土地承包关系，保护农户的土地承包权，固化集体土地发包秩序。集体成员承包集体土地，签订土地承包合同，取得土地承包权，不仅是集体成员权的表现，同时也是集体土地所有权行使的结果和实现方式，体现了集体意志和集体利益，不能随意变更或转让。这就是土地承包合同不能转让的法理。因此，《草案》第13条允许土地承包权在同一集体经济组织内部的不同农户之间相互转让的规定没有法理基础，也没有现实需要，而只能成为即将丧失集体成员资格的农户规避承包地收回制度的法律依据，进而损及集体利益。土地承包合同以集体成员身份为前提，具有身份属性。在农户丧失集体成员身份的情况下，集体经济组织有权终止承包合同并收回承包地，但如果该农户事前转让土地承包合同，集体经济组织将丧失收回承包地的合同依据，无法收回其已发包并被转让出去的承包地。因此建议删除该条文，并明确禁止土地承包合同的转让。
禁止土地承包合同的转让，是维护农村土地承包关系和集体土地发包秩序的需要，是固化集体成员分享的集体土地权益比例的需要，也是集体经济组织在集体成员资格丧失时收回承包地以维护集体土地权益的保障。因此，从规范目的的角度看，禁止土地承包合同或土地承包权的转让并不必然要禁止土地承包权在同一集体经济组织内部的互换行为。因为该种土地承包权的互换不仅没有改变各个农户承包集体土地的数量和比例，而且还有利于解决承包地碎片化的问题，从而优化农村土地承包关系和集体土地发包秩序。
（二）将土地承包经营权修正为土地经营权，实现土地承包经营权的彻底物权化
家庭承包制实施以来，土地承包经营权的物权化一直都是我国农村土地法律制度发展的一大目标，2002年《农村土地承包法》和2007年《物权法》为此进行了相应的制度建构和完善，但最终依然没有实现其彻底物权化。中央三权分置改革思想的提出为这一目标的实现提供了新的契机。正如前文所述，土地承包经营权的物权化和农地三权分置在法理上具有内在的一致性和必然的逻辑关联，彻底物权化的土地承包经营权独立于土地承包合同，就是三权分置中土地经营权；此后继续有效存在的土地承包合同则继续维系着农村土地承包关系，承载着农户的土地承包权。因此，为了区分农户的土地承包权和土地经营权，从法律概念上落实三权分置思想，应当将我国现行法上的“土地承包经营权”修正为“土地经营权”或“农地经营权”。
一方面，我国现行法上的土地承包经营权本来就是土地经营权，不包括土地承包权。从合同法的角度看，农户依据土地承包合同取得土地承包权和土地经营权这两种权利。为了体现农户之土地经营权的取得方式，《农村土地承包法》和《物权法》将其界定为“土地承包经营权”。这一概念表征了农户土地经营权的取得方式为承包，但并非是指该权利同时也包含土地承包权的内容。我国《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”从这一规范看，用益物权性质的土地承包经营权在本质上就是一种土地经营权或农地经营权，不是土地承包权，也不包含土地承包权。因此，将土地承包经营权修正为土地经营权，不仅使得现行立法与中央三权分置思想在概念表述上保持一致，而且也是恢复土地承包经营权物权本质的现实需要。
另一方面，中央三权分置政策文件在使用“土地承包经营权”时已经修改了其在现行法上的内涵。我国现行法，特别是《物权法》第125条在界定土地承包经营权时，未将土地承包权的内涵纳入其中，但《三权分置意见》却称“将土地承包经营权分为承包权和经营权”，显然是扩大土地承包经营权的法定内涵，从宽泛的意义上将其作为土地承包合同产生的土地承包权和土地经营权的统称，而非《物权法》意义上的“土地承包经营权”。另外值得一提，该意见除此之外通篇再也未提“土地承包经营权”一词，凡是原来指代土地承包经营权流转的说法也一律改成了土地经营权的流转。《草案》沿袭其说法，也采类似的处理方式，比如其第15条规定：“将第二章第五节的标题（土地承包经营权的流转）修改为‘土地经营权的保护和流转’”。由此可见，《三权分置意见》并未在现行法的规范意义上使用土地承包经营权的概念，而且也有意舍弃该概念，以“土地经营权”取而代之。
将我国现行法上的土地承包经营权修改为土地经营权，涉及到诸多法律的修改，比如《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》等，不过当务之急且最为重要的是《农村土地承包法》。为此，《草案》已经进行了部分修正，但依然保留了“土地承包经营权”的概念。比如其第3条第1款直接引用《三权分置意见》的表述规定“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”。这一规定中的“土地承包经营权”显然不是《物权法》第125条所规定的“土地承包经营权”，而是《三权分置意见》中的意义宽泛的“土地承包经营权”。为了保持法学概念的严谨性，不应继续使用。另外，这一规定作为政策表述用以解释土地承包权和土地经营权的立法理由是可以的，但作为法律规范使用却是不严谨的。因为在法学上，一种民事权利经流转分为另外两种权利是不成立的，也不存在这种权利变更方式；而且任何民事权利都用特定的内涵和权能，其得丧变更也必有法理基础和法定原因。前述规定的法律内涵应该是：农户因土地承包合同取得宽泛意义上的土地承包经营权，包括土地承包权和土地经营权；土地承包权只能属于农户，不得流转；土地经营权可以流转给其他经营主体。因此，《草案》在分别规定了土地承包权、土地经营权及其流转制度之后，已经从法律上清晰地表达了前述规定的意义，不必再行搬抄《三权分置意见》之规定。
最后，为了保持法律概念的统一，应当在修订《农村土地承包法》之后对《民法总则》《物权法》《土地管理法》《农业法》《草原法》等其他现行法的“土地承包经营权”概念进行系统的修正，使中央三权分置改革思想在我国现行法律体系上得以全面的落实。将土地承包经营权修正为土地经营权，从概念中去除其取得方式这一因素，不仅有利于落实农地三权分置改革思想，而且还可以增加土地经营权这一物权类型的涵摄范围，将以其他方式取得的农用地经营权（比如我国现行法没有明文认可为物权却具有物权特征的自留地使用权、国有荒地使用权、国有农场土地使用权等）纳入进来，进而优化我国农地物权体系。
（三）更新土地经营权转让制度，稳定和保护经营主体的预期收益
将土地承包经营权修正为土地经营权并将其与土地承包合同和土地承包权彻底分离之后，土地经营权就成了一种独立的土地使用权，不仅可以自由流转，而且其转让也不影响农村土地承包关系的稳定，农户基于土地承包合同取得的土地承包权依然存在，基于集体土地发包所分享的土地权益依然存在。另外，基于转让农户与受让方的转让合同，农户还享有监督权，有权在受让方违约支付受让款或改变土地用途等严重违约的情况下，依法收回土地经营权。因此，《农村土地承包法》第41条规定的土地承包经营权转让制度应当予以修改，将土地承包权的变更从土地经营权转让的法律效果中删除，即将该条之“由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”修改为“原承包方与发包方在该土地上的承包关系不变”。
为了维护土地经营权及其转让制度的独立性，《农村土地承包地》第41条规定的“经发包方同意”应当删除。该要件设置的法理基础原为土地承包经营权的转让包括土地承包合同和土地承包关系的变更；在土地承包经营权彻底物权化并转为土地经营权的情况下，土地经营权的转让不再引起土地承包合同的主体变更，不再涉及集体经济组织，因此上述法理基础已经不复存在，土地经营权转让自然不应再受集体经济组织的制约。另外，为了维护不动产登记制度的统一性，建议修正土地经营权登记模式，将《农村土地承包法》第38条规定的登记对抗主义修改为登记要件主义，同时明确规定“未经登记不具有物权效力”。在解释论上，未经登记的土地经营权转让虽不具有物权变动效力，但可以按土地经营权出租处理，维护其合同效力。当前农村正在推行土地承包经营权确权登记工作，其实也为土地经营权转让登记要件主义的实施提供了现实基础。
在农户转让土地经营权之后，受让方取得物权性质的土地经营权，具有公示性和对抗性，可以对抗集体经济组织。因此，如果该农户在转让土地经营权之后丧失集体成员资格，集体经济组织收回承包地的权利将受到影响。换言之，在此情况下，集体经济组织可以解除土地承包合同，收回土地承包权，但不能收回土地经营权，除非受让方在土地经营权转让时即明知转让农户即将丧失集体成员资格和土地承包权的事实。因此，为了维护集体利益，还应当修正集体经济组织收回承包地的制度，允许集体经济组织在不能收回土地经营权的情况下，依据不当得利制度向转让农户主张转让款返还请求权或者向受让方主张未付的转让款。
基于上述论证，土地经营权转让制度的更新应是《农村土地承包法》修订的重要内容，更新后的土地经营权转让是实现农地三权分置的典型路径。但令人费解的是：《草案》第16条在规定土地经营权的流转方式时，并没有将转让列举其中。《农村土地承包法》第41条的土地承包经营权转让制度被《草案》第13条修正为土地承包权的转让制度。这一思路来源于《三权分置意见》，其目的是将土地承包权限制在集体经济组织内部，并将其转让和互换一起作为承包地个别调整的法律手段。鉴于上文论证的土地承包权的不可转让性，笔者对此不敢苟同。另外，即使土地承包权可以在集体内部进行转让，也没有必要禁止土地经营权的转让，否则新的经营主体将无法获得稳定的土地经营权，无法真正落实中央三权分置改革思想。因此，建议《草案》第16条明文认可土地经营权的转让并完善转让规则。
（四）合并土地经营权的出租和转包制度，并建立其出租和转让的转换机制
根据《农村土地承包法》第39条以及《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，土地经营权的转包和出租都是土地经营权的债权式流转方式，没有本质区别，只不过转包的相对人限定为同一集体经济组织的其他农户，出租则无此限定。在土地经营权已经彻底物权化的情况下，这一限定已经毫无意义，不应继续保留。而且从文义上看，所谓转包就是二次发包、承包的意思，其用词方式也不够严谨。在我国农村土地制度发展史上，土地发包和承包一般专指家庭承包制下的集体土地发包和集体成员承包，是集体土地所有权的专有实现方式。将农户的承包地流转行为界定为转包，泛化了发包和承包的内涵，混淆了集体土地发包和农户土地流转的区别，人为地割裂了已经成熟的租赁法律制度，是不科学的，不仅没有现实意义，而且还会造成法律适用上的混乱。因此，建议《草案》第16条合并土地经营权出租与转包，将转包从流转方式中删除。
为了进一步保障和稳定土地经营权承租人的承租权，同时也为了拓宽农地三权分置的实现路径，前文曾建议设立农地承租权登记制度，将一些期限较长（比如五年以上）的承租权登记为用益物权。经登记后，承租人的债权式利用权获得公示性和对抗性，就成了一种用益物权。那么，这种用益物权具体属于何种用益物权类型呢？本文认为，这种用益物权实质上就是原属于农户的土地经营权，而不能是其他别的用益物权，其法理基础就是物权的排他效力或一物一权原则。根据这一原则，物权具有排他效力，“排他效力，系指在同一标的物上，不能同时成立两个以上内容互不兼容的物权”，“用益物权系以物之利用为内容，原则上于同一标的物不得同时设定多数用益物权。”如果承租人因登记所取得用益物权不是原属于农户的土地经营权，则同一承包地之上将出现两个内容均为排他性占有和使用的用益物权，这就与一物一权原则相违背，而且也会导致农地用益物权体系的混乱。
将承租人的农地承租权经登记转为用益物权，其实质上受让原属于农户的土地经营权。换言之，农户与承租人的承包地租赁关系经登记后将自动转换或升格为土地经营权转让关系，这就如同前文所提及的未经登记的土地经营权转让行为自动降格为租赁行为而仅具有债权效力和租赁性质一样。因此，在登记要件主义下，土地经营权出租和转让的本质区别是登记，而不是双方所签订的合同名称以及合同所约定的流转方式，土地经营权出租经登记后可以具有转让效力，未经登记的土地经营权转让则与出租无异。这就是土地经营权出租和转让的转换机制。对此，《物权法》第15条提出的债权效力与物权效力的区分规则可以作为其规范基础。另外，农地流转实践中也确实存在很多不区分具体流转方式而仅以“流转”命名的农地流转合同。在此情况下，若采取上述转换机制，以登记作为土地经营权出租和转让的识别标准，就可以准确地认定其所采取的具体流转方式。
土地经营权出租和转让均能使得新的经营主体拥有债权或物权式的经营权。这是土地经营权出租和转让可以相互转化的现实基础。但需要注意的是，土地经营权转让一般是将整个剩余承包期内的土地经营权全部转让，而土地经营权出租的租赁期限往往小于土地经营权的剩余承包期。这一区别可能会给农地承租权登记为土地经营权带来法律适用上的困扰，但却也并非不能解决。《农村土地承包法》第41条所规定的土地承包经营权转让包括“全部转让”和“部分转让”，我们据此可以将剩余承包期内部分期限的土地经营权的转让称为土地经营权的部分转让，并以此解决上述适法困扰。为此，建议《草案》建立农地承租权登记制度，沟通土地经营权出租和转让，并明确土地经营权转让包括部分期限的土地经营权转让，为农地流转提供更加丰富的制度选择。
（五）保障农民在土地流转中的合法权益，确保农地三权分置制度有序实现
家庭承包制下，集体的农户依据土地承包合同取得集体土地的承包权和土地经营权。通过农地流转，农户将全部或部分土地经营权转让给新的经营主体，实现农村土地的三权分置。同时，该经营主体向农户一次性或分期支付农地流转价款（租金或转让款）。农地流转价款是流转期限内的土地经营权的对价，收取流转价款是农地三权分置中流转农户的核心权利，也是农地三权分置制度的重要内容。依法保障农户的流转价款请求权得到及时、充分的实现，不仅事关农民切身利益之维护，而且也是确保农地三权分置有序实现的关键环节，必须得到应有的重视。
关于农地流转价款请求权的保护，《农村土地承包法》第36、58条规定了任何组织或个人不得截留、扣缴流转收益的制度；第56条规定了农地流转当事人违约时应当依照《合同法》承担违约责任的制度。《草案》第18条还专门针对工商资本下乡经营农业增设了一款“县级以上地方人民政府建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。具体由国务院农业、林业行政主管部门规定”，旨在赋予基层政府、集体经济组织（村委会）以监督管理权。但现实之中的很多农地流转方面的坑农害农事件的始作俑者恰恰是基层政府和村委会，因此在赋予其监督管理权的同时必须予以相应的权力制约。
土地经营权的出租或转让，是农地三权分置的基本实现路径，其行为性质属于民事法律行为。依法保障广大农民在农地三权分置中的合法权益应首先立足于私法制度范畴内各类保障措施的运用，比如合同制度和担保制度。在合同制度方面，应依法保障农户的合同解除权。无论是土地经营权出租还是转让，在登记之前，都是一种“转移财产使用权”的租赁行为，具有租赁合同性质，因而可以适用《合同法》关于租赁合同的规定，其中就包括第219、224、227规定的三种法定解除权，当然也可以适用《合同法》总则规定的法定解除权。在登记之后，受让人取得用益物权性质的土地经营权，但双方之间的流转合同依然有效，前述法定解除权依然可以行使，只不过不能对抗善意第三人，即在土地经营权已经再次转让给善意第三人的情况下，农户可以解除合同，却收不回土地经营权。有鉴于此，《草案》第18条第2款将“承包方或其委托代理人书面同意”作为土地经营权再次流转的前提条件，以限制未付清流转价款的土地经营权再次流转；但在承包方已经全额收取流转价款的情况，这一限制有失公允，因而建议以但书方式排除之。
在担保制度方面，应督促不能一次性付清流转价款的受让人或承租人以保证（如银行保函）或抵押的方式向农户提供担保。但在受让人或承租人不能一次性付清流转价款的情况，让其再花费一笔支出去购买银行保函或寻求第三方抵押，往往不切实际。成本最小的担保方式可能就是在受让人取得土地经营权登记的同时，将该土地经营权抵押给农户，并进行抵押权登记。将流转出去的土地经营权反向抵押给农户，不仅可以限制土地经营权的再次流转，而且还可以保障农户的优先受偿权，另外也具有公示未付清流转价款之事实的意义。如果第三人有意再次受让该土地经营权，其可以利用《物权法》第191条第2款之规定代为清偿流转价款，涤除农户抵押权。为此，建议《草案》增设倡导性条款，督促农地流转受让人在分期支付流转价款时提供必要的担保。
六、结论
农地三权分置是我国农村基本经营制度的自我完善，是继家庭联产承包责任制之后农村改革的又一重大制度创新。在法理上，农地三权分置的创新性集中体现于土地承包经营权的彻底物权化。我国现行《农村土地承包法》和《物权法》对家庭承包制下的土地承包经营权进行了物权化的塑造，但并不彻底，没有将土地承包经营权从土地承包合同中彻底独立出来，没有区分承包合同的债权效力和物权效力，在农地流转中混淆土地承包经营权的转让和土地承包关系的变动。中央三权分置改革思想的提出为土地承包经营权的彻底物权化和农地物权体系的科学化提供了重要契机。
为了落实中央三权分置改革思想，实现党的十九大报告提出的“完善承包地‘三权分置’制度”之重大目标，必须以科学的物权法原理为基础，区分土地承包合同的债权效力和物权效力，将农户基于承包合同获得的权利区分为土地承包权和土地经营权。土地承包权承载着实现集体土地所有权并稳定农村土地承包关系的制度功能，具有身份属性，只能属于农户，不得转让；土地经营权则是彻底物权化的土地承包经营权，可以自由转让。转让之后，集体所有权、农户承包权和土地经营权分属不同主体，并行不悖，构成新时代中国农地物权的全新体系。为了实现该体系的法律化，应当系统修正《农村土地承包法》，明确并稳定土地承包权，以土地经营权取代土地承包经营权，并更新土地经营权转让和出租制度，保障农户在农地流转中的合法权益，确保农地三权分置的有序实现。
文/祝之舟
图片来自网络
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8月13日 |