《农村土地承包法》修改专题 | 许英：民法典编纂中土地承包经营权流转权利体系研究
作者简介
许 英
广东外语外贸大学土地法制研究院-
博士后研究人员
肇庆学院政法学院副教授
法学博士
基金项目
本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）的阶段性成果，同时受广东省教育厅人文社科类特色创新项目“‘三权分置’背景下农村土地权利制度创新及其利益博弈研究”（2015WTSCX110）资助。
《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。
第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）
第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约
摘 要：以“三权分置”为核心的新一轮农村土地制度改革创新，体现为农村生产力不断发展、生产经营关系发生重大变化的实践需求。土地承包经营权的流转是“三权分置”制度的核心，为适应实践对法律制度的需求，承包地流转法律制度须以土地承包经营权流转权利体系构建为重心。在重新界定土地承包经营权的法律含义，并详细分析土地承包经营权流转形成的权利关系的基础上，土地承包经营权流转权利体系的法律构建应主要解决土地经营权的设定与流转问题。根据“尊重农民意愿”原则，应允许承包方通过流转土地经营权，分别形成用益物权性质的土地经营权和用益债权性质的土地租赁权，以适应多元化的土地流转方式的实践需求。因此，在民法典编纂中，对用益物权性质的土地经营权在物权编进行规定，对用益债权性质的土地租赁权则由合同编予以规范，从而实现土地承包经营权流转权利体系的法律构建。
关键词：三权分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权；土地租赁权
自2014年至2016年中央一系列政策文件的发布，确立了农村土地“三权分置”改革方案。于是，将“三权分置”这一土地产权结构改革政策转化为法律制度安排，科学界定“三权”内涵、权利边界及相互关系，实现重大改革于法有据，便成为农村土地权利制度立法完善的重点然而，针对“三权”分置的法律表达所存在的理论分歧和各种争论，新修改的法律并没有给予“定纷止争”的回应，相反，其关于土地经营权的规定存在诸多需补正之处。新修改的《农村土地承包法》不仅将原法中 “家庭承包”一章中的第五节标题即“土地承包经营权的流转”直接用“土地经营权”一词替代，内容也修改为土地经营权流转规定。而且，新法对土地经营权的性质也进行了淡化处理，并在此基础上规定土地经营权制度，可以说，“其规则设计的思路也有所偏离法制理性和乡村生活逻辑的轨道”。新修改的《农村土地承包法》已施行，民法典各分编草案也已提交审议，民法典的编纂已驶入快车道。
本文认为，土地承包经营权的流转是“三权分置”制度的核心，其实质是权利人可以不同的流转方式对土地承包经营权行使法律处分权，包括转让、互换土地承包经营权，也包括流转土地经营权。因此，本文以土地承包经营权法律含义的重新界定为分析起点，然后重点讨论土地承包经营权流转形成的权利关系，最后探讨土地承包经营权流转权利体系的法律构建。总的来说，在民法典编纂中，关于承包地流转权利体系的法律构造，应以土地承包经营权这一法律概念为核心，既要回应“三权分置”改革的现实需要，吸收新修改的《农村土地承包法》确立“三权分置”制度的立法经验，又要遵循权利关系形成的法律逻辑，做到科学立法，通过立法改进完善土地承包经营权流转权利体系。
一
“三权分置”下土地承包经营权法律含义的
重新界定
关于“三权分置”的一系列政策文件，其核心内容在于“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权‘三权’分置并行”。“三权分置”的法律表达，除需要充分考虑制度改革实践的现实需要之外，也须遵循权利概念的法理逻辑。在《修正案（草案）》征求意见过程中，曾有观点提出取消土地承包经营权概念，用土地承包权取而代之。尽管新修改的法律并没有采纳该观点，但关于土地承包权的法权定位以及土地承包经营权的法律含义，是探讨土地承包经营权流转权利体系首先要回答的问题。
（一）土地承包权的法权定位
关于土地承包权性质的理论分析，具有代表性的有集体经济组织成员权和集体土地所有权派生之用益物权两种观点。其中，将承包权的性质归于成员权，具体是指农村集体经济组织成员权中的承包土地请求权。也有将土地承包权视为一种独立的权利类型，而将其定位为一种具有财产性的成员权。认定为用益物权的，主张“所有权是农户承包权的母权，农户承包权是经营权的母权，农户承包权与土地经营权同为用益物权”。此外，也有观点指出，承包权有成员权性承包权和用益物权性承包权之区分。2017年11月第一次审议的《修正案（草案）》第6条第2款则将土地承包权界定为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”。这里的“权利”应该是指权利能力，即承包土地的资格。也就是说，只要具备本集体成员身份，不管男女老少，都有权承包本集体土地。
因此，从法律角度来看，“土地承包权”所表达的内容，一是权利通过“承包”方式设定，二是指承包土地的资格。此种意义上的土地承包权并不具备确定的利益内容，无法称其为“权利”，其仅是一种利益实现的可能，因为即便拥有这个资格也可能没有获得承包地，因而其并不是真正意义上的权利。如果将土地承包权直接转化为法律权利，难免有违法律逻辑。因此，主张“土地承包权为一项独立的权利”，便首先要遭遇其权利内容空置的制度构建困境。
作为一种本集体成员所拥有的承包土地的资格，土地承包权是农民作为本集体经济组织成员所享有的承包本集体土地的应有权利，其在法律属性上应纳入集体经济组织成员权范畴。而且，由承包权出发加强农村集体经济组织成员权建构，是“稳定农户承包权”的治本之策。因此，“三权分置”中的土地承包权在法律上应表述为土地承包经营权。不仅因为“土地承包经营权”这个法律概念从上个世纪八十年代存在和使用至今已有三十多年了并得到广大农民的拥护，而且还因为只有将承包的资格与经营的权能合二为一，才能成为具有实质内容的法律权利。也有观点将土地承包权理解为“受到经营权限制的土地承包经营权的代称”。因此，“三权分置”中的“土地承包权”应使用“土地承包经营权”这一概念予以替换，将“土地承包权”这一政策术语用我国实定法上的土地承包经营权来表述，而无须在土地权利体系的法律构造中创设“土地承包权”为一项新的土地权利概念。换句话说，稳定土地承包关系应以土地承包经营权为载体。
综上所述，中央政策文件中的“土地承包权”在法律属性上可归为成员权范畴，“三权分置”中的“三权”在法律上应表达为“土地所有权，土地承包经营权，土地经营权”。新修改的《农村土地承包法》只在第9条提到“土地承包权”的表述。该条规定可以说是将土地经营权从土地承包经营权中分置出来，从而在法律上确立农村土地“三权分置”制度。换句话说，“新法中唯一一处土地承包权的规定，其目的主要在于落实承包地‘三权’分置政策用语中‘保留土地承包权’的要求”。即使承包方流转其承包地的土地经营权，其享有的法律权利仍为土地承包经营权，而非土地承包权。
（二）土地承包经营权的法律含义
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及原《农村土地承包法》在关于家庭承包和其他方式的承包所取得的权利均表述为“土地承包经营权”，而且在相关规定中有时区分两种承包方式的土地承包经营权，有时不加以区分，造成立法对土地承包经营权难以进行体系化规范。在家庭承包中，承包方是本集体经济组织的农户。而其他方式的承包，承包方可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。很显然，两种承包方式中的“承包”所蕴含的成员属性并不相符。我国农村基本生产经营制度中的“统分结合”中的“分”就是指以家庭承包方式将土地使用权赋予承包方行使，形成家庭承包经营。农村集体经济组织的成员均有权以家庭承包的方式承包由本集体经济组织发包的农村土地。本集体经济组织的农户以家庭承包的方式与发包方签订承包合同而承包农村土地的，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
土地承包经营权的取得不以登记为生效要件，但通过登记机构的登记颁证行为确认土地承包经营权。土地承包经营权这种独特的依合同生效规则，其实与现行《物权法》第9条所确立的关于不动产物权应当在登记时设立的一般原则是不相一致的。这是因为，《农村土地承包法》和《物权法》都是在农村土地承包经营权普遍设立之后才颁布的。但同时我们也应看到，农村土地承包经营权确权登记颁证工作即将在全国范围内完成，民法典物权编草案以及新修改的农村土地承包法均将涉及土地承包经营权登记机关的说法统一为“登记机构”。因此，在民法典编纂中，应进一步完善土地承包经营权的变动规则，对以后新设立土地承包经营权，实行登记要式主义，以便统一不动产物权登记制度。
为了保障承包农户稳定和确定的经营收益，物权法明确规定土地承包经营权为用益物权。《物权法》第125条规定农村土地承包经营人有占有、使用和收益的权利，第128条、第133条则表明承包人有流转承包地的权利。从权能的角度来看，立法和学界争论的关键在于土地承包经营权人是否享有处分权能。如果将处分权能理解为土地承包经营权人出卖土地、改变土地的所有权性质的权能，则土地承包经营权人的确不能也不应当享有这一权能。土地承包经营权虽然在取得的时候表现出一定的特殊性，但这并不妨碍承包经营权人拥有处分权。农村土地承包经营权的政治契约属性与其具有的类所有权的属性决定了农村土地承包经营权人享有对承包地的占有、使用、收益和处分自己享有的土地承包经营权的权利。
笔者认为，从权利行使的角度看，《物权法》第128条和第133条的规定均表明土地承包经营权人也应当享有处分土地承包经营权的权利。另外，新修改的《农村土地承包法》第17条规定的承包方享有的依法互换、转让土地承包经营权和流转土地经营权的权利，实际上就是赋予承包方享有对土地承包经营权和土地经营权的法律处分权。
在厘清上述法律关系后，土地承包经营权的法律含义可归纳为三方面：一是农村集体经济组织成员以家庭承包的方式承包由本集体经济组织发包的农村土地的，承包方取得土地承包经营权。以其他方式承包农村土地的，由于对“承包”所要求的成员属性与家庭承包方式大不相同，承包方因此取得的权利与土地经营权更相宜，即以其他方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权而非土地承包经营权；二是对于已经成立的土地承包经营权，自承包合同生效时取得土地承包经营权。但随着全国农村土地承包经营权确权登记颁证工作的完成以及登记机构的统一，应进一步完善土地承包经营权的变动规则，对于新设立土地承包经营权的，实行登记要式主义，以建立统一的不动产登记制度；三是土地承包经营权人有权对其承包经营的农村土地从事农业生产，享有占有、使用和收益的权利，也有权流转其土地承包经营权、对其权利行使法律处分权。
二
土地承包经营权流转形成的权利关系
关于土地承包经营权的流转，根据流转当事人的意愿和实际需要，可以形成用益物权和用益债权两种不同类型的权利关系。两种用益权涵盖了所有对他人之物用益的法律现象。两种用益权的用益性自不必论，都是为了实现效益的最佳配置、物尽其用的经济理想。根据流转过程中形成的权利关系进行财产权定性，有利于进一步明确其权利内容和效力。
（一）互换、转让土地承包经营权
互换和转让是两种重要的土地承包经营权流转方式。基于土地承包经营权所具有的生存保障功能，土地承包经营权的互换、转让只能在同一集体经济组织内部进行。其中，转让是对土地承包经营权的彻底处分，土地承包经营权人将自己拥有的未到期的土地承包经营权全部或部分移转给他人。土地承包经营权的转让产生的法律后果是，转让方土地承包经营权的消灭和受让方土地承包经营权的产生，转让方与发包方的土地承包关系即行终止，受让方与发包方建立新的土地承包关系。而土地承包经营权的互换，其实质是一种特殊的“转让”，就是指两个土地承包经营权人相互交换土地承包经营权，其法律效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动，因此产生两个新的土地承包经营权关系。关于物权变动效力的要求，根据现行物权法的规定，土地承包经营权的互换和转让不需要经过登记就可以实现，土地承包经营权变动的效力在互换和转让合同生效时产生，登记只是土地承包经营权变动的对抗要件。
总体来看，土地承包经营权的设立与变动偏离了《物权法》总则所要求的不动产物权在登记时设立与变动物权形式主义的立法模式，带有现实主义的气息。然而，从物权法的发展完善来看，应适时革新土地承包经营权变动规则，如“建立起不登记不能转让的规则”，同时，在原土地承包经营权已办理登记的情况下，转让和互换情形下发生的土地承包经营权变动均应以办理登记为变动生效要件，如此立法才是更符合法理、更有利于维护交易安全的。
（二）流转土地经营权
“三权分置”的农村土地制度改革和中央一系列政策文件均表明，促进土地流转的做法是“放活土地经营权”，而且须遵循“尊重农民意愿”原则。然而，关于土地经营权的法律性质，学界颇有争议，存在物权说、债权说、物权化债权说、物权债权二元说等不同观点。笔者认为，原始取得和继受取得的土地经营权在法律性质上显然不同，应根据因此产生的权利关系予以阐明。
原始取得的土地经营权，即承包方取得的土地经营权。农村集体经济组织的农户通过家庭承包方式承包农村土地、取得土地承包经营权后，承包方享有承包地的使用、收益和自主组织生产经营的权利，即承包方同时取得土地经营权。此外，以其他方式承包农村土地的，承包方不限于本集体经济组织成员，可以是本集体经济组织以外的单位或者个人，即其与家庭承包方式对“承包”的成员属性要求不同，承包方因此取得的权利与土地经营权同其功能和意义。因此，以其他方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权。总的来说，上述两种情形取得土地经营权均为土地经营权的原始取得，土地经营权人有权在承包期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。此种意义上，土地经营权无须发挥承包农户的土地承包经营权所具有的生存保障功能，体现的就是该权利的资源配置和提高农地利用效率的财产功能。可以说，土地经营权从概念上就非常契合用益物权的特质。
因此，原始取得的土地经营权即承包方的土地经营权属于用益物权自不待言。同时，承包方还享有流转土地经营权的权利。于是，因承包方流转土地经营权，受让方取得的权利名称和权利性质，即继受取得的土地经营权性质，便成为“三权分置”法律制度构建的关键问题。笔者认为，关于继受取得的土地经营权性质，可以根据承包方流转土地经营权产生的权利关系予以阐明。
1.土地经营权的转让（如出资、入股）
如前所述，“三权分置”的政策目标主要是通过“放活土地经营权”促进农户家庭承包地流转。农业农村部等六部委发布的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》明确指出，土地经营权入股是用活土地经营权的有效形式，也是促进适度规模经营的重要途径。农民以土地经营权入股龙头企业和作价出资农民专业合作社，根据入股基本法理，就应当将该土地经营权转移到龙头企业和农民专业合作社名下。因此，土地经营权具有可转让性是其入股流转的前提。为了便于流转，在给承包方进行土地承包经营权确权登记颁证后，应同时给承包方颁发一个土地经营权证。承包方取得土地经营权证的，可以转让其土地经营权，如承包农户可以出资、入股的方式“将土地经营权移转到农业企业或农民合作社从而获取企业股权或出资份额，从而使得“入股”法律关系实至名归”。
此时，因承包方流转其承包地的土地经营权，如以出资、入股的方式转让其土地经营权，使第三方经营主体获得了土地经营权。承包方转让土地经营权，实质上就是对土地经营权的处分，即将剩余承包期限的土地经营权的所有权移转给了第三方经营主体，承包方丧失了对承包地的占有、使用和经营收益权。受让方因此获得了土地经营权的所有权，有权在剩余承包期限内对承包地占有、使用并获取经营收益，其稳定的经营预期也能得到法律保障。受让方继受取得的土地经营权，其实质“是土地承包经营权人基于对其权利的处分，设定的次级用益物权”。承包方依法转让了其土地经营权，旨在充分发挥土地经营权的财产效益，但并不因此而丧失其土地承包经营权，其与发包方的承包关系仍然不变。此后，承包方对土地承包经营权的行使便受到受让方土地经营权的限制，即承包方无法同时对承包地进行占有、使用并获取自主生产经营收益。与此同时，受让方行使土地经营权也应受到土地承包经营权的制约，如受让方不得改变流转土地的农业用途和连续两年以上弃耕抛荒、不得给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等，否则，承包方有权单方解除土地经营权流转合同。
如前所述，承包方取得土地经营权证的，可以转让其土地经营权，而土地经营权的变动同样也应以登记为生效要件。经登记的土地经营权，可以再流转和抵押。也就是说，将土地经营权登记在农业企业和农民专业合作社名下，农业企业和农民专业合作社才能以此财产向金融机构进行抵押贷款，以解决规模农业经营主体的融资困境，并充分发挥土地经营权的财产效益。
2.土地租赁权的设定（如出租、转包）
除了允许承包方通过行使土地经营权的处分权，将土地经营权转让给受让方，使受让方获得物权性质的土地经营权外，还应尊重农民意愿，允许承包方流转承包地时保留其土地经营权的处分权，仅移转其使用和收益权能。
承包方流转土地经营权时，并不转让其土地经营权，而是以出租和转包的方式流转承包地，形成土地租赁关系。如采取出租方式向本集体以外的经营主体流转承包地，或者采取转包方式向本集体内的其他成员流转承包地。在承包地的出租或转包关系中，承包方应当按照合同约定，在一定期限内转移对土地的占有、使用和收益权，因而获得流转收益；受让方因此获得对承包地的占有、使用和收益权，但必须向承包方支付流转费。此时，承包方与受让方之间形成的权利关系具有相对性，符合债权特征。同样地，在受让方存在擅自改变土地农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、严重损害土地等严重违约行为时，承包方可单方解除土地经营权流转合同。因承包方流转土地经营权，如以出租或转包的方式与受让方签订流转合同，受让方因而有权在合同约定的期限内占有农村土地、自主开展农业生产经营并取得收益，其实质是一种用益债权。为了避免使用同一概念却为不同权利性质，在承包地的出租或转包关系中，受让方获得的用益债权性质的权利以“土地租赁权”表述为宜。
租赁权，是指承租人对他人所有之物，进行排他性地占有、使用和收益的权利。关于租赁权之性质，学界争议较大，主要有租赁权债权说、租赁权物权化说、租赁权物权说三种。笔者认同租赁权物权化说，即租赁权系属债权，而非物权，但具有物权之对抗力，使承租人对于取得租赁物所有权或其他物权之人，亦得主张租赁权之继续存在。多数国家以特别法规定土地（特别是农地）和房屋的租赁权有物权效力，是为租赁权的物权化。现代各国多规定不动产租赁经登记后，取得对抗第三人的效力。因此，关于土地租赁权的登记问题，笔者认为，宜采取登记对抗主义。即承包地转包或出租后，当事人可向登记机构申请流转登记。未经登记，不得对抗善意第三人。也即土地租赁权经登记后，取得对抗第三人的效力。
综上所述，为了适应农村土地的经营主体多样化和规模经营的需要，应尊重农民意愿，允许农民在承包地流转时自主地“放活土地经营权”，合理合法地开展土地流转，可以向受让方转让土地经营权从而使受让方获得用益物权性质的土地经营权，也可以保留土地经营权的处分权，为受让方设定用益债权性质的土地租赁权。
三
土地承包经营权流转权利体系的法律构建
根据中央一系列政策文件规定，“三权分置”制度改革的目标，其核心就是促进承包地流转和实现农业适度规模化经营。为适应实践对法律制度的需求，承包地流转法律制度须以土地承包经营权流转权利体系构建为重心。因此，在重新界定土地承包经营权的法律含义，并详细分析土地承包经营权流转形成的权利关系的基础上，土地承包经营权流转权利体系的法律构建应主要解决土地经营权的设定与流转问题。
新修改的《农村土地承包法》在“家庭承包”一章专节规定了土地经营权。由于理论界对土地经营权的性质未能达成一致认识，新修改的《农村土地承包法》从解决实践需要出发，只原则规定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质。也因此导致土地经营权在新修改的《农村土地承包法》中表现的权利性质“飘忽不定”，似乎有将两种不同性质的“土地经营权”杂糅在一起之嫌。根据新修改的《农村土地承包法》的相关规定，可以看出：在权利保护方式上，该法在总则中对土地经营权人规定了物权保护方式。在权利主体上，土地经营权的主体有三：一是家庭承包方式的承包方；二是承包方流转土地经营权的受让方；三是其他方式承包的承包方。在权利内容上，该法第37条关于土地经营权人的权利规定与现行《物权法》第117条关于用益物权人享有的基本权利规定是相当接近的。另外，通过比较发现，新修改的《农村土地承包法》对无论是家庭承包方式的承包方还是其他方式承包的承包方的土地经营权规定，实际上在很多情况下就是用“土地经营权”的概念代替了原有的“土地承包经营权”概念。由此可见，新修改的《农村土地承包法》首次通过立法确立了农村土地“三权分置”制度，具有适应改革实践需要完善农村土地承包法律制度的重要意义。然而，关于“三权分置”的法律表达以及土地承包经营权流转权利体系的构建，新修改的《农村土地承包法》仍留有遗憾，有待在民法典的编纂中予以补正。
民法典物权编草案明确规定了土地经营权内容，其中是否“在民法典物权编中直接使用‘土地经营权’的法律名称来表述‘三权分置’中的‘土地经营权’”以及如何进行立法设计，也是民法典物权编立法的重点。在民法典编纂中，物权编草案的修改不仅需要总结党的十八大以来中央关于深化农村土地制度改革的试点实践经验，而且还需要结合新修改的《农村土地承包法》关于“三权分置”制度的规定，完善土地经营权的制度设计。
尽管新修改的农村土地承包法关于土地经营权性质的规定存在不明确性，并给人杂糅之感，但从其相关规定中可以看出，土地经营权完全具有物权的性质。如第36条关于承包方流转土地经营权的规定、第37条关于土地经营权人的权利、第41条关于土地经营权的登记、第46条关于土地经营权的再流转、第47条关于土地经营权的融资担保等。再者，权利的性质如何，本来就取决于法律的规定，于是物权法上才有了物权法定主义。而且，诸多法律概念、法律制度都是随着社会经济的发展而不断产生和发展起来的，都经历了一个从无到有的过程。如德国民法的物权制度在市场上表现得更为灵活，更适应当事人的需要，很值得我们借鉴。在德国法上，用益物权是较复杂的，其中，用益权包括物上用益权、权利上的用益权以及财产上的用益权三种。在比较法上，德国民法典的做法为我们提供了参照。关于土地承包经营权的流转，承包方在流转土地经营权时，将土地经营权转让给受让方，实际上就是在土地承包经营权之上为受让方设定了用益物权性质的土地经营权。
由此可见，在民法典物权编的编纂中，完全可以将土地经营权规定为物权。从制度创新角度而言，有学者指出，将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位，甚至，“如果立法不能将土地经营权物权化，那么这样的立法或修法都没有意义”。而且，土地经营权概念的提出，也是契合农村基本经营制度与时俱进的需要。其具体表现为：原按福利分配原则配置土地承包经营权逐渐发展为由市场按效益最大化原则配置土地经营权，由承包地的土地承包经营权人仅为本集体经济组织成员发展到土地经营权人可为本集体经济组织内外的多元化和规模化经营主体。我们界定一个特定的事物，所采用的概念必须准确地揭示该事物的本质属性、受此领域约定俗成的制约，并且使用方便，才为妥当。因此，对土地经营权进行物权立法也是符合法律发展规律的。
然而，关于在物权法中是否将土地经营权作为一项独立的用益物权加以规定，则存在两种截然相反的观点，如“在《物权法》中将土地经营权作为一种独立的用益物权加以规定”和“目前暂不宜在民法典物权编中将土地经营权规定为一种用益物权”。笔者认为，基于法律概念科学性的要求之考量，在民法典物权编中，不宜将“土地经营权”作为一项独立的用益物权与“土地承包经营权”并列规定。比较妥适的立法选择是，把“土地经营权”放在“土地承包经营权”下，通过明确规定土地承包经营权人的权利处分权的方式对土地经营权加以规定，如规定“实行家庭承包的土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权互换、转让土地承包经营权或者转让土地经营权”，或者规定“土地承包经营权人可在承包经营的土地上设立土地经营权”。该做法是为农村土地“三权分置”中土地承包经营权人在流转土地经营权时，为他人设定物权性质的土地经营权提供法律依据。这样既没有动摇物权法原确立的集体土地所有权、农户承包经营权的物权制度，而且也符合“尊重农民意愿”原则，将是否在承包地上再设定用益物权的权利赋予土地承包经营权人。
除此之外，由于以其他方式承包农村土地的，与家庭承包方式的“承包”对承包主体的成员属性要求截然不同。为更清晰地区分两种权利关系，新修改的《农村土地承包法》规定，以其他方式承包农村土地的，承包方取得土地经营权。同时还规定，以其他方式承包农村土地，未取得权属证书的，不能流转土地经营权。笔者认为，为便于土地流转，充分发挥土地经营权的财产价值，以其他方式承包农村土地，经登记承包方取得土地经营权证书的，可以流转其土地经营权。因承包方流转土地经营权，同样地也形成具有用益物权性质的土地经营权和用益债权性质的土地租赁权。
因此，在我国土地承包经营权流转权利体系的法律构建中，关于土地经营权的设定与流转“仍应当采用‘物权——债权并行’的二元格局，这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多元化流转需求之必须”。在法律名称上，“土地经营权”为经营主体取得物权性质的土地利用权所专属，并作为“两权分离”与“三权分置”并存的农村土地产权结构下土地权利制度的重大创新。而对承包方通过转包、出租等土地租赁关系流转土地经营权，即在“承包地的租赁经营方式”下，受让方获得的土地利用权则以“土地租赁权”命名之，也有学者认为可以称为“土地承租经营权”，双方的权利义务关系可直接适用《合同法》中租赁合同的相关规定。概言之，因土地承包经营权流转形成的权利体系如“土地承包经营权流转权利体系图”所示：
综上所述，土地承包经营权流转权利体系的法律构建，应兼顾公平与效益价值，以“土地经营权”这一制度创新解决土地承包经营权因所具有的生存保障功能而流转受限的问题。可以说，土地经营权由身份性权利体系中获得独立，不仅会突破现行立法之局限，还可打破农村土地产权之僵局，实现农地经营之长足增长。由承包方流转土地经营权，受让方继受取得的土地经营权性质则因承包方与受让方在土地流转中形成的权利关系而有所不同。遵循“尊重农民意愿”原则，应允许承包方通过流转土地经营权，分别形成用益物权性质的土地经营权和用益债权性质的土地租赁权，以适应多元化的土地流转方式的实践需求。
在民法典编纂中，对用益物权性质的土地经营权在物权编进行规定，一是与新修改的《农村土地承包法》相关规定进行对接，二是对其淡化土地经营权性质的做法进行立法补正，对用益债权性质的土地租赁权则由合同编予以规范，从而实现土地承包经营权流转权利体系的法律构建。新《农村土地承包法》的有效实施，不仅亟需修改完善相关配套法律法规，而且随着民法典的编纂完成，基于法律体系性和科学性之考量，其相关制度规则也有进行立法协调之必须。
文/许英
图片来自网络
《农村土地承包法》修改
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