不动产法文化专题 | 吴昭军：僧尼遗产处理的民法路径与裁判依据

作者简介

吴昭军

法学博士

中国人民大学法学院博士后研究人员

基金项目

中国民法学研究会2017年青年学者研究项目“我国宗教财产权属问题研究”（2017MFXH007）研究成果

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“不动产法文化”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十八卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

一

问题的提出

僧尼遗产处理纠纷在我国司法实践中屡有发生，已成为困扰实务部门的一大难题。最高法院、地方主审法院、国家宗教事务局和中国佛教协会等观点不一，相关函件文件意见多歧。

以典型案件“上海玉佛寺钱定安遗产纠纷案”为例。在该案中钱定安系玉佛寺僧人，死亡后由该寺负责丧葬料理，但钱定安之世俗侄儿钱伯春要求继承其遗产，玉佛寺则主张僧人遗产归于寺庙常住，对此主审法院难以裁判。1986年上海市高级人民法院就钱伯春能否作为继承人继承其叔父僧人钱定安的财产，向最高人民法院请示。

上海市高院民庭有两种意见，一种意见是应遵照国家宗教政策，和尚的生养死葬均由寺庙负责，与家庭已无权利义务关系。因此和尚的遗产应归寺庙所有。另一种意见为继承法对此没有特别规定，和尚的继承人依法应有继承权。审委会意见是我国宪法、民法通则和继承法都规定，保护公民的私有财产的继承权。继承法对和尚遗产的继承无例外规定，因此和尚的继承人依法可以继承。对此，最高人民法院民事审判庭予以电话答复，表示“我国现行法律对和尚个人遗产的继承问题并无例外的规定，因而，对作为公民的和尚，在其死后，其有继承权的亲属继承其遗产的权利尚不能否定”，同时暗示予以调解处理。

司法困惑并没有因此而得到消解，相反，随着我国法治化建设的快速推进，相关的纠纷更多地呈现在司法机关和公众面前，如“年中国佛教协会副会长巨赞法师遗产纠纷案”“玉溪灵照寺住持遗产纠纷案”“钟某某等与株洲市龙门寺财产所有权纠纷案”“赵某某与建平县弥陀寺财产损害赔偿纠纷案”“梅某与卢某某等继承纠纷案”等。  

该类纠纷的焦点问题是僧尼遗产究竟应适用世俗继承法的规则，还是依照佛教经义规制处理。

二

实践困惑与学说争议

（一）司法态度与观点分歧

针对这一焦点问题，我国司法实践中的多个部门机构各持己见，也因此分化为三种对立观点。

1.适用我国《继承法》规则裁判

典型者如“扬州文峰寺与交通银行股份有限公司扬州荷花支行所有权确认纠纷案”，僧尼曹某某去世，文峰寺主张曹某某既已出家，就不存在俗世的继承人，遗产自然应归寺庙所有。而银行则以文峰寺不属于法律上的继承人为由拒绝交付曹某某账户中的存款。一审法院和二审法院均认为曹某某虽为僧人，但仍为我国公民，应受法律调整，故而根据《民法通则》和《继承法》进行裁判，文峰寺不属于法律规定的继承人。又如“梅某与卢某某等继承纠纷案”，法院指出，我国法律并没有对僧人遗产继承问题作出特别规定，僧人也是公民，自应当适用继承法。再如“赵某某与建平县弥陀寺财产损害赔偿纠纷案”，法院认为“中国佛教协会为我国佛教自治团体，该协会作出的会字[2002]第128号《关于寺院僧人遗产问题的复函》不具有普遍约束力。”

2.依照佛教规制处理

我国目前虽对僧人遗产继承没有明确的解决路径，但是宗教界早已尝试通过各种形式对此类纠纷予以解决。例如1998年针对绵阳市圣水寺僧人遗产继承纠纷问题，中国佛教协会向四川省佛教协会复函指出，佛教自从东汉时期传入我国以来，已经形成了一整套处理僧人遗产的传统规制和习惯。在佛教典籍中均有“一切亡比丘物，尽属四方僧”的记载。出家时经父母同意，政府批准，自愿加入寺院共同共有的生活集体，实际上就形成了以脱离家庭为标志的，以承认、加入并自愿恪守佛教内部一切传统戒律和规制（包括佛教处理僧人遗产的戒律和规制）为条件的新的权利义务关系，从法律、民间传统习惯和宗教信仰上说，僧人出家即与其俗家亲属脱离了经济上的权利义务关系，形成与寺院以共同信仰为纽带的，以经济共有为基础的，以佛教的信仰、礼仪和习惯为保障的供养、赡养、抚养关系体系。僧人出家后，生、老、病、死一切经费概由所在寺院负责。所以僧人圆寂后，其遗产概由所在寺院按照佛教的丛林规制和传统习惯进行处理，其俗家亲属不能继承。这一规制和习惯，经近两千年不断完善，延续至今，曾被我国历代王朝的法律和民间习惯所承认。解放以后，对有关佛教处理僧人遗产的传统规制和习惯，从来没有被人民政府明令废除或者禁止过，而是作为佛教的信仰内容之一、寺院合法宗教活动和传统习惯的重要组成部分被保留下来，受到人民政府和人民群众的认可与尊重，也受到法律、法规和政策的保护。因此，全国类似贵省绵阳市圣水寺僧人遗产的处理问题，仍然按照佛教的丛林规制和传统习惯处理，其在家亲属（包括直系血亲、旁系血亲和拟制血亲）不能继承。

2002年中国佛教协会再次对广东省佛教协会关于僧人遗产问题进行答复，在复函中说，僧人生前日常生活的供养、医疗和生老病死的一切费用概由寺院负责，僧人逝世后的遗产属于寺院公有，由寺院集体继承。因此，寺院僧人逝世后的遗产，遵照佛教丛林制度，其生前所在寺院是合法财产继承人，概由寺院集体继承并遵照佛教丛林制度进行处理。

佛教寺院关于处理僧人遗产问题的传统规制和习惯，在我国“社会经济制度的深刻改造和宗教制度的重大改革”中，从来没有被政府明令禁止和废除过，而是作为佛教信仰和僧团制度的重要组成部分，受到国家法律、法规和党的宗教信仰自由政策的尊重和保护。司法实践中也多有判例采此观点。

3.回避态度与调解结案

第三种观点为采取回避态度，避免做出明确决定，由司法实践逐渐探索解决方案。

我国现行立法和意识形态均以无神论为内在指导，导致立法司法缺失了对宗教的考量，以至于僧人遗产纠纷案件在实践中层出不穷。经历建国伊始的数十年法治发展波折，法律对宗教的态度也于改革开放后回归正常。在僧尼遗产继承纠纷问题上，我国立法虽未给予明确的规定，但是部分司法文件透露出对现行财产法和继承法的尊重。例如在前述“上海玉佛寺钱定安遗产纠纷案”中最高法院所作的答复。又如1994年，最高人民法院回复国务院宗教事务局一司的函中再次表示，“我国现行法律对僧人个人遗产的继承问题并无例外规定，因而，对作为公民的僧人，在其死后，其有继承权的亲属继承其遗产的权利尚不能否定。”

最高人民法院两次意见均一方面表示应承认近亲属对亡僧遗产继承的权利，又同时暗示法院予以调解处理，在现行法律中难以妥善处理，属于立法的空白，并且拒绝作出司法解释，所以可以看出，其意见侧重于依照现行立法保护私有财产权和继承权。

反映在实践中便是法院采取调解方式结案，例如“上海玉佛寺钱定安遗产纠纷案”最终以调解的方式结案，又如“五台山龙泉寺释含净法师财产继承纠纷案”，也是法院采取调解的方式达成协议。

（二）论证路径与学理争议

上述三种观点的实现依赖于一定的法理基础和理论路径，针对僧尼遗产处理问题，主要存在五种可能的理论路径：僧尼遗赠；遗赠扶养协议；继承法规则；习惯法依据；契约关系说。

僧尼遗赠路径是指将僧尼遗产归于寺庙解释为一种遗赠，遗赠扶养协议路径则是将其解释为遗赠扶养协议。遗赠和遗赠扶养协议两者在我国《继承法》中均有较为详细的规定，就形式、生效要件等有明确要求。而僧尼遗产处理案件中若存在明确遗嘱或遗赠扶养协议等自然无争议，可依法律与当事人意思进行解决，但大部分案件中并不存在具有法律效力的遗嘱或遗赠扶养协议。故而这两种解释路径难以为司法实践提供有益的帮助。

继承法规则是指法院在裁判中依据继承法的规则予以处理，在实践中往往采用这种思路要求僧尼的世俗亲属举证遗产的数量和来源，鉴于举证的难度而实际上将僧尼在出家期间取得的财产在死亡后归于寺庙。此种路径一方面符合现行法制度，另一方面在实际最终效果上往往满足寺庙的佛制主张。但这种路径是借助举证等程序机制来表面化解纠纷，并没有实质上回答僧尼个人财产在死亡后的处理方式。

笔者将在下文重点分析后两者。

三

契约关系说之缺陷

该路径主张僧侣的出家行为实际上是一种“隐性合同”，寺庙和僧侣之间形成“出家契约”，其内容中便包含死因赠与契约，即僧人遗产归于寺庙，这也是寺院承担对僧侣生养死葬的可期待利益。故而僧尼遗产归于寺庙乃是基于法律行为。

对此种路径，笔者不予认同，主要理由如下。

（一）僧尼遗产归寺庙常住并非一成不变

中国佛教史上对亡僧遗产“属四方僧”即由僧团作为共有财产继承的规则经历过一个逐渐演变发展的历史过程。佛教内律总体上对僧尼的私财遗产的处理原则是“依法断还法门”，“制入僧，余处不得”。即将僧尼的私财转化为常住僧财。在我国大多数历史时期，出家僧尼死亡后其遗产一般归入法门，其近亲属不得继承。南北朝时期的佛门在处理僧尼私财时，应用了这个原则，但也出现了世俗政权与寺院争夺亡僧遗产的现象。

南北朝至唐代的一段时期中，政府曾经规定，僧人亡故后遗产要上缴给政府有关部门。《高僧传》载：“释慧基，其师慧义，既德居物宗，道王京土，士庶归依，利养纷集。（慧义）以（慧）墓懿德可称，乃携共同活。及（慧）义之亡后，资生杂物近盈百万（钱），（慧）基法应获半，悉舍以为福，唯取粗故衣钵。”从慧基“法应获半”一语可知，南北朝时依习惯（“法”）弟子可以继承师父遗产的半数，换言之，余下的半数，要上缴给政府。

此后一直到唐大历二年（767）后，这个情况才发生了变化，《宋高僧传》载：“释乘如，代宗朝翻经，（乘）如预其任。先是五众身亡，衣资什具，悉入官库。（乘）如乃援引诸律，出家比丘生随得利，利死归僧，今若归官，例同籍没，前世遗事，阙人举扬，今属文明，乞循律法断其轻重。大历二年十一月二十七日下敕，今后僧亡，物随入僧，仍班告中书门牒天下宜依。”陈登武教授分析指出，释乘如是大约活跃于代宗朝的高僧，这意味着至少在代宗朝以前，僧人遗产以缴入官库方式处理，释乘如反对此项作法，要求“循律法”即依据正常法律规范以及佛门规则，还援引代宗敕文“今后僧亡物随入僧，仍班告中书门牒，天下宜依”支持他的见解。而代宗的敕文亦可见他曾试图改变亡僧财物入官的作法，而改僧人遗产随僧处置。《佛祖统纪》载：“兴元元年，敕亡僧尼资财旧系寺中，检收送终之余，分及一众。比来因事官收，并缘扰害，今并停纳，仰三纲通知，一依律文分财法（原注：南山事钞衣法篇及亡五众轻重仪备述分财法）。”德宗兴元元年又敕，重申亡故僧尼遗产不再交纳政府有关部门，而是依佛律“分及一众”，即全部由寺庙常住僧尼众自行处置。

在国家立法层面，宋朝法律已尊重僧尼依照佛律处理遗产的方式。

由此可见，在长久的历史中，佛教寺庙的僧尼遗产处理方法是处于发展变化之中的，虽基本上以重物归于寺庙为主，但在不同时期存在些许差异。若以出家作为契约的订立，而将遗产处理规则作为契约中内容之一，那么将会导致在不同地域、不同历史时期，此种隐性契约的内容是存在差异的，甚至具有不确定性，那么也将消解以契约作为僧尼遗产归于寺庙的理论基础的合理性。

（二）实践图景中僧尼遗产处理的复杂性和多样性

前文就我国僧尼遗产处理的历史演变过程进行了梳理，在此则从微观层面阐述佛教内律和社会实践中遗产处理的诸项具体规则。

虽内律以僧尼遗产重物归常住，轻物由现前僧分为原则，但仍区分不同情形而制定了相应的规则。例如释道宣在《行事钞》中分列十项来进行详细说明，“1.制人僧，余处不得；2.对亡者分法不同；3.同活共财不同；4.嘱授是非；5.负债还不；6.定物轻重；7.具德赏劳；8.分物时节；9.正加分法；10.杂明受物”。

1.同活共财僧众的遗产处理

寺庙僧团内部，师徒关系极为重要，基于师徒之间不同的“同活共财”关系，遗产处理亦有所不同，可分三种情形。其一，《行事钞》载“若师本意，正与弟子衣食，不共同活，已与者得，未与者师亡已后悉皆入僧。”这是一种最简单的师徒经济关系，是师僧给与弟子以衣食，并非同活，更不共财。所以师亡以后，未与者悉皆入僧众集体。其二，“若师本契，所有财物，决心同分，看如儿想，终无分隔认此若互死，任情多少，随身服用，一切入僧。”此种为师徒如父子共财同活，但内律强调即便如此种亲密关系，一方死亡后其随身服用仍要归于僧众集体，但这也意味着其他财产因处于共财关系之中而由另一方继承。其三，“若师徒共契，财物共有，各别当分，且在一处、别活、反道，悉共半分。是去共活。若分其物，准俗制道。已著之衣服，已用之器物，各属随身，并未须分。余有长财，依式分半。”此种为虽师徒财物形式上共有，但存有约定各自平分，僧尼去世后应首先剥离出遗产。

2.僧尼嘱授权

《行事钞》解释嘱授的意义说，“一，人、物俱在，是嘱是授。奴脾、田宅、车、牛、庄园等重物及轻物不可转者（如戳能布帛之例）名嘱。二，可付有，如绢匹、衣服、宝物等，是授。三，人物互现或俱不现，是嘱非授。”这也就意味着僧尼生前对自己的私有财产具有处分的权利。但嘱授并非全然有效，其效力应视僧尼主观意思和佛教内律来确定。若嘱授乃出于善，则为正当，可以成就；若为不善，出于自私自利之心，则不成立，不具效力。

3.亡僧债务清偿

《行事钞》记载，“若佛法别人负亡人物，亡人负佛法别人物，并含轻重者，有则相当还，无则交络还，以并收入，须依本物，重则入常住，轻入现前僧。若先负轻物，今追得重，还须卖取轻物，依法分之。若本负重还轻者，入常住僧中，不同共僧之法。若常住僧负亡者重物，不便索取（以还入常住故）。若负轻物，追入现前僧，得重物还者，依前易取轻物分之。”可见以下规则：其一，生前债务均须清偿；其二，若亡僧欠常住债务，若当时亡僧借的为重物，那么追还后入常住，若借的为轻物，由现前僧分；其三，若常住欠亡僧债务，如果当时借的为重物，则不予偿还，如果借的为轻物，则常住偿还后由现前僧分。从中亦可得见，寺庙之中，常住之财和僧尼私财存在明确的界分。

4.僧尼遗嘱的历史存在

佛教内律中虽有如上规则，但并非在所有历史时期均能够切实遵循。佛教自传入东土，便产生不同程度上的汉化和世俗化，遗产处分也多受到世俗传统宗法制度的影响。以敦煌出土文献为样本，其中记载了大量僧尼遗产处理的事例，多涉及僧尼遗嘱和世俗亲属的参与。如敦煌愿文中有一类《亡僧尼舍施文》，如S.5957：“厥今坐前施主舍施所申意者，奉为某阇梨自舍化已来，不知神识往生何路，谨将生前受用衣物，叨触三尊，伏乞慈悲，希垂济拔。”此文的施主乃亡僧的“姻眷”，即姻亲。亡僧之姻亲因不知亡僧“神识往生何路”，故将亡僧“生前受用衣物”布施。又如P.3410《沙洲僧崇恩处分遗产凭据》、S.2199《咸通六年（865年）沙州尼灵惠唯（遗）书》等。有学者分析道，敦煌文献中的僧尼遗嘱，其订立和生效须得到家人或族人的同意，并且应得到官府的认可。

（三）契约说的内在逻辑缺陷

契约说的论证理由之一是，僧尼遗产归于寺庙这种死因赠与契约为生养死葬协议的“补充协议”，寺庙作为受赠方，在承担僧尼的生养死葬时具有可期待利益。笔者认为这种理由不妥，遗产归于寺庙不宜作为寺庙生养死葬的对价。

首先，出家行为并非意味着生养死葬协议和死因契约的订立。该行为仅具有宗教上的意义和团体内部的效力，并不具有法律上拘束力，当事人并无创设法律关系之意图，故而并非法律行为。双方虽然形成生养死葬的关系，但此绝非受法律强制力保障的权利义务关系，而仅仅是团体内部之生活惯例。

其次，寺庙对僧尼承担生养死葬并非是基于僧尼遗产的对价。僧尼出家后潜心修行，往往能够获得的财产寥寥，故而遗产归属这种“可期待利益”对于寺庙而言是或然性的，而且也是不稳定的。就财产数额对比，无法与寺庙对僧尼多年的生养死葬费用相提并论。甚至存在无遗产的僧尼，但并不妨碍寺庙与其生养死葬的生活关系。寺庙作为非营利组织，财产主要源于信众捐献和自养事业，而非置重于僧尼遗产的“对价”。生养死葬为僧团共同生活修行的一种集体生活方式，而不是以僧尼遗产为对价的“义务”。

最后，如前文所述，佛教内律之所以以僧尼遗产归于寺庙为原则，是法缘宗族制度下保持寺产的重要手段，防止寺产流失。若将此遗产处理方式解释为寺庙和僧尼的契约，未免过于市场化和功利化，易导致两者关系的异化。例如遗产的多寡是否会导致相应的生养死葬质量不同。故而为避免寺庙对僧尼生养死葬悖离宗教传统和道德伦理，不宜将此解释为契约。

四

民事习惯路径之可行

该路径主张将佛教之“一切亡比丘物，尽属四方僧”的传统仪轨作为我国继承问题的特殊习惯法规范，用以调整僧人遗产纠纷案件。

（一）佛教内律：僧人遗产归常住所有

佛教在我国千年发展传承过程中逐渐形成了一定的财产继承规则，内化于其清规戒律之中。虽然不同历史时期的处理方式有所差异和演变，但时至今日，“归常住所有”的原则已然基本成型。例如《佛说目连问戒律中五百轻重事》“问比丘死亡事品第十”中记载“所以尔者一切亡比丘物尽属四方僧故。”

当然，亡僧的遗产并非全部归于寺庙常住，遗物分为轻物和重物，重物如金银、房产等价值较高的物品，轻物则如衣物、日用品等，一般价值较低。重物归于寺庙常住，而轻物的处理，则具有多种形式。《僧衹律》中提到三种分配亡僧轻物的方法，分别为：其一，一致的分配，即“摩羯受”；其二，平均的分配，即“分分受”；其三，贸易性的分配，即“贸易分受”。轻物因价值量低，在制度层面的影响不大。

亡僧遗产归寺庙常住的规则一直延续至今，为我国汉传佛教寺院所普遍认同。例如中国佛教协会2006年修订的《全国汉传佛教寺院共住规约通则》第14条规定：“遵照佛制，僧众住寺，常住供养；僧人年衰，常住扶养；僧人疾病，常住医治；僧人圆寂，常住荼毗；僧人遗产，归常住所有。”将共住僧尼的财产、供养、遗产等权利义务均归于寺庙，传承佛制内律。

（二）法缘宗族：僧人遗产归常住的制度生成

从上述佛教规制中僧尼遗产处理规则可以看出，除衣物、日用品等少许财物可通过多种形式分配，遗产中主要部分均归于常住，此种特殊的遗产继承制度与以法缘关系为基础的拟制“宗族”密不可分。

寺院作为一个以法缘关系为纽带的团体，财产是以集体所有制形式的“宗族共财”存在的。尽管经过“说净”等程序使僧侣可以持有“重物”，但是普通僧众个人所拥有的财物数量还是有限的。正因如此，土地财产一旦成为寺院集体所有是严格限制发生析产和产权转移的行为的。谢和耐先生还注意到僧侣财产的管理制度——托管，即便是通过托管照顾的财产也是要在僧侣去世之后归于集体所有。“‘僧伽的条例要求信教人离开自己的产业，而不能抛弃之’。那些仍为自己世俗财产主人的和尚们，则再也不适宜管理它了。他们被禁止再顾及自己的财产，于是便在自己从事宗教生活期间，将之交付一位世俗管理者，最常见的就是委托给自己的亲属之一进行管理。在主人死后，这些重物就要属于僧众所有，除非其主人离开了过去所属于的那些僧伽。这就是信仰小乘佛教地区的惯用做法。”

此种特殊继承机制在于防止寺产流失，将僧伽赖以生存发展的物资以内部性的规则予以保持，维系千古传承。具体机制乃仿照世俗族产，以宗法传承制度为圭臬，结合佛教法缘“家族”而创设。即便如轻物，在僧尼遗产继承中亦有时仿世俗宗族制度，采取“传衣钵”的通俗形式进行处理。谢和耐先生说道：“质言之，对于某些财产的归属问题，尤其是对于分给嫡传弟子的财产、那些已故者的‘所属物’，也就是说他经常使用的日用品和他已经占有了很久的物品，都要首先分给其弟子们……在轻物遗产于现前僧之间进行任何分配之前，便赋予了在他垂危时照顾他的人（即‘看病人’）。这‘六物’是对过命比丘个人明确的记忆；僧伽梨（即‘大衣’）、郁多罗僧（即‘中价衣’）、铁钵、坐具和滤水囊。至于‘看病人’，我们可以认为他是过命僧的主要弟子。”可见僧侣继承法则是与佛教“宗法”传承制度紧密相连的。

（三）习惯法路径的相对优势

就历史层面，僧尼遗产处理的规则乃历经变迁，契约说难以完全诠释；就实践层面，除却僧尼遗产重物归于寺庙的原则，尚有较多具体复杂的规则，难谓完全确定统一，对此，契约说无法准确对接实践。此外，就制度层面，契约说亦存在诸多不足，相较之下，习惯法路径更具优势。

1.习惯法路径更具灵活性

合同成立须意思表示一致，内容具有确定性，产生具有执行力的义务。但是如笔者前文所述，佛教中僧尼遗产处理是经历了历史演变过程，而且实践中具有复杂性和多样性，并非是权利义务统一、明确的。契约说认为出家视为订立“框架协议”，死因赠与契约为其中重要内容。这种解释是为了化解佛教内律中僧尼遗产处理复杂性和契约内容确定性之间的冲突。但是这种化解是徒劳的。僧尼遗产处理尚需根据具体寺庙的规约、师徒共财同活的状况、僧尼遗嘱或嘱授权之情状、轻物重物的处理规则等等多重因素。将此动态之“变量”作为“契约”的内容，既不合于契约法的法理，也可能因契约的固化而脱离现实实践。

相较之下，习惯法路径则更为灵活。习惯法一方面具有法的确信，另一方面也具有一定的地域性和灵活性。梁治平先生指出，“习惯法乃是这样一套地方性规范，它在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”这种地域性特征意味着习惯法仅对特定地方的特殊群体有效。在德国的司法实践中，法院援引习惯法需要由当事人对该习惯法进行举证，查明后方可适用，对此可确保真实性。我国地域广阔，民事习惯各异，虽“僧尼遗产归寺庙常住”为寺庙中处理遗产的主要规则，但难谓各地寺庙是否均完全落实，而且如上文所述，遗产的具体处理规则尚较为复杂，不排除各地在实践中存在差异。采取习惯法路径，可由当事人主张并举证习惯法的存在及内容，法官审查后如若符合事实，则可依据《民法总则》第10条，适用习惯进行裁判。

2.习惯法路径更契合我国继承制度

在深层次上，僧尼遗产处理之习惯和我国继承法之规则，两者之间的冲突实际上是继承根据的差异，是我国继承制度的古今之争。

继承的根据决定了继承法规则的制定，决定了继承人范围、顺序等一系列基本制度。自古至今，主要存在意思说、家族协同说、死后扶养说、无主财产说等、权利义务一致说等。其中部分观点已经为历史或逻辑所摒弃，在此笔者略重分析家族协调说和权利义务一致说。

家族协同说乃传统家族共同体时代的生活言说和制度生成，该说认为继承乃基于家庭协同生活。在家族共同体中，财产为家族共有，维系家族的繁衍、发展，故而遗产的继承必须保证保留在家族之内，以免家产流失。这种继承规则因现代性的个人财产制度取代传统的家族共同体而逐渐消失在历史之中。

权利义务一致说则主张继承的根据乃继承人对被继承人履行了赡养、扶养等义务，也因此才能够取得遗产继承权。 此种观点与上文僧尼遗产处理的契约说相一致，均强调继承人和被继承人之间的权利义务对等，从而形成形式上的“契约”。但该思路在我国继承制度中不符合社会实践情况，也存在诸多缺陷，为继承法所摒弃。其一，我国法定继承制度乃是以婚姻关系、血缘关系为基础，此种特殊的身份关系是继承的主要根据。尽义务的多少并非继承之根据。其二，所谓权利义务一致易诱发道德危机和伦理悲剧。虽一方面可以通过遗产继承多寡来激励继承人尽更多的抚养义务，但另一方面却可能导致以放弃将来的遗产继承来免除赡养抚养义务，消极效果令人担忧。其三，以继承人尽义务的多少与遗产继承数量挂钩，悖离婚姻家庭关系的本质。婚姻家庭关系既存在法律关系，也更具伦理道德关系，子女赡养父母绝非仅为遗产继承，父母抚养子女也绝非意图遗产继承。家庭内部的抚养义务乃是基于婚姻、血缘等关系，不能以遗产继承之赤裸财产目的来异化伦理关系。否则将可能导致，若遗产数量极少，甚至被继承人负债累累，继承人将免却赡养抚养义务之荒谬结论。故而，僧尼遗产处理的契约说悖离我国遗产继承的制度基础。

僧尼遗产归于寺庙常住的内律规则实则为家族协同说的现代延续。寺庙作为拟制的法缘宗族，因共同生活共享财产而形成共同体。其继承机制源于传统家族财产的继承法则，因为寺庙修行的封闭性和超脱性等多种因素，这种规则在我国历史变迁和现代化进程中得以长期保持。我国继承法制度在社会近现代转型中采用以婚姻血缘关系为根据，从而与寺庙僧尼继承规则产生差异，在这种区别中可观我国的古今之变，亦可观现代性场域中残存的传统，这种传统竟然变得孤独、“不合时宜”。

张玉敏教授指出，决定继承制度的直接根据是家庭结构、职能和人们的愿望，而这些又是由社会经济基础决定的，当然民族习惯、宗教等也有重要影响。其以我国现阶段农村依然在实施上采取男系继承制为例指出，该种“落后”的继承规则之所以在农村仍然被广泛认可，是因为生产力水平所决定，家庭是生产生活的基本单位，需要通过这种继承机制将财产维持在家族内部。无独有偶，农村仍保留有中国传统社会的较多惯习与法则，寺庙也是如此。故而僧尼遗产处理制度的特殊，是源于其经济基础和特定的生活修行方式。

五

习惯法路径的具体实现

（一）传统规制得依习惯法依据予以适用

中国佛教协会主持制定的《全国汉传佛教寺院共住规约通则》是将传统佛制与现代社会相融合的共住规范，对汉传佛教的组织方式、日常仪轨等具有规范效力，但该共住规约通则由中国佛教协会主持制定，并非拥有立法权的机关制定，故而不是法律，而是团体自治的内部规约，依照法理，其仅对内部成员具有约束力，不得对抗第三人。那么以共住规约通则为代表的佛教经义戒律是否可以借由民事习惯之通道在司法实践中予以适用？

笔者认为，可将僧尼遗产归常住之佛教传统规制作为特殊习惯法予以适用。

随着《民法总则》之颁行，第10条建立了“法律+习惯”的二位阶法源体系。此处之“习惯”并非事实上的惯行，而是指“习惯法”。习惯法之构成，一般须满足：其一，多年惯行的事实；其二，普通一般人确信其有法的效力；其三，不违背公序良俗。僧尼遗产处理习惯符合其构成。 

第一，僧尼生养死葬均归于寺庙，与在家亲属几无尘世纠葛，为历史中的惯例，不仅为多朝法律所认可，在民间也具有广泛知晓程度，长期以来对僧尼具有拘束力。

第二，此种遗产处理习惯已经在长期的民众生活中具有法的确信。不仅仅是佛教界对此种继承规则确信并广泛遵守，而且普通民众也对此广为知晓，并获得历史上民众的普遍尊重与认可。甚至于以佛教为主的泰国，在民法典中明确将这一习惯规定入法。《泰王国民商法典》第1623条规定僧人之财产死后归属于寺庙。

第三，我国在社会主义改造和建设中，对各宗教陈规陋俗予以禁止和废除，但对佛教寺院的这一惯例予以保留和认可，说明法律尊重宗教习惯，其并不违反公序良俗。

（二）裁判依据与解决思路

在僧尼遗产处理问题上，宗教习惯与现行立法存在冲突，法律适用仅能二者择一。笔者虽提出习惯法路径可将寺庙习惯引入裁判法源，但关于遗产处理，我国立有现行成文法，《民法总则》第10条明确规定“法律没有规定的”才可以适用习惯，在法源体系中习惯仅为成文法的补充，二者在调适与适用中，成文法优先适用乃各国（地区）之通例。如若遵此条文，僧尼遗产处理的宗教习惯很难得到适用。我国《继承法》亦未对民间习惯的援引提供通道。

民事立法诸多制度皆来源于民间习惯，尤其在婚姻继承领域，伦理性决定了民间习惯适用的必要性。萨维尼曾指出，“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的”。泰国基于佛教寺庙的宗教习惯，在民法典中专门为僧尼遗产作出了与普通自然人不同的规定。我国尚无须在民事立法中作特别规定，但需要通过其他通道引入习惯法的适用。习惯法与成文法的调适应依循当事人的自由意志，若其通过契约方式自主选择习惯法的适用，在不悖离成文法基本价值立场的情况下自当尊重。譬如晋代既已出现“民有私约如律令”之契约思想。而敦煌出土文献中大量民事契约更有“官有正法”、“人从私契”之通用语，明确排除官府成文法的调整。

故而，若僧尼明确立有契约选择受习惯法调整，则法院裁判宜适用习惯处理遗产；若僧尼立有遗嘱，不论是立法抑或是佛教内律，均尊重遗嘱自由，故而可依遗嘱进行处理；若无明确意思表示，则可根据具体案情与诉争当事人举证而适用习惯法，推定僧尼出家即默认遵从习惯的调整。此种推定具有合理性：其一，僧尼遗产归寺庙常住的习惯不仅为《全国汉传佛教寺院共住规约通则》所明确规定，也为佛教经义所记载，更为民众所广泛知晓；其二，《全国汉传佛教寺院管理办法》明确规定出家须本人自愿、父母许可、家庭同意，并经一年考核才能正式剃度，足见僧尼本人及亲属对宗教习惯的允认。当然此种推定可以推翻，如有证据表明僧尼本人明确选择以继承法为依据。

三

余论：逻辑的还是生活的？

僧尼遗产处理之佛教内律为既存事实，不论是习惯法路径抑或是契约说，均是在民法制度中寻找一条合理进路使其实现。二者之差异在于前者置重于生活方式的描述与尊重，后者则侧重于民法制度的逻辑嵌套。

耶林曾言：“人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知逻辑的可能或不可能都不是物质的。”法律的制度生成源于民族的生活方式，法律更多的是描述而非建构，法学家的工作是发现而非发明。契约说虽通过制度的逻辑演绎在一定程度上解释了僧尼遗产处理特殊规则，但此种解释路径无疑是僵化的，甚至捉襟见肘。盖因此种制度逻辑的强制赋予未与丰富的生活现实相调适，难免生硬。习惯法路径则为成文法之刚性与生活关系之柔性提供了贯通渠道，故而相宜。

文/吴昭军

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