黎宏:“法不能向不法让步”的另一种表现形式
来源：《人民法院报》2019年7月25日
作者：黎宏，清华大学教授
【中文摘要】作为正当防卫正当化根据的一种经典表达,“法不能向不法让步”,已经成为当今社会的流行语之一。但从专业角度来看,以这种表达来说明正当防卫,并非无可挑剔。“法不能向不法让步”,只能在情势紧迫,来不及求助国家有关机关的场合才能如此。将其推到极端的话,则包括暴力讨债在内的所有行使权利行为,都有可能成为正当防卫。但这种理解显然与现代社会中的正当防卫只能针对紧急不法的现实侵害的规定不符。尤其是在加害人已经放弃攻击,而防卫人依然进行反击的事后防卫场合,将其认定为正当防卫时,“法不能向不法让步”的金句说明就面临窘迫境地。这一点,在2018年12月最高人民检察院下发的第十二批指导性案例中的“于海明案”中有明显体现。
【中文关键字】正当防卫
【全文】
作为正当防卫正当化根据的一种经典表达，“法不能向不法让步”，已经成为当今社会的流行语之一。但从专业角度来看，以这种表达来说明正当防卫，并非无可挑剔。“法不能向不法让步”，只能在情势紧迫，来不及求助国家有关机关的场合才能如此。将其推到极端的话，则包括暴力讨债在内的所有行使权利行为，都有可能成为正当防卫。但这种理解显然与现代社会中的正当防卫只能针对紧急不法的现实侵害的规定不符。尤其是在加害人已经放弃攻击，而防卫人依然进行反击的事后防卫场合，将其认定为正当防卫时，“法不能向不法让步”的金句说明就面临窘迫境地。这一点，在2018年12月最高人民检察院下发的第十二批指导性案例中的“于海明案”中有明显体现。
于海明案的事实可以分为两个阶段：第一阶段，于海明遭受被害人刘某的无故持刀殴打和攻击，于海明抢到砍刀，进行还击，伤及刘某。在这一阶段，于海明的行为无可争议地构成正当防卫。存在争议的是第二阶段。这一阶段，加害人刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍两刀。于海明此时的追砍行为是否符合正当防卫的要求，见解不一。有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。但司法机关论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时做不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。言下之意，于海明对刘某的追砍行为仍然属于对正在进行的不法侵害行为的反击。从本文的角度来看，这种结论固然不错，但分析思路却有问题。从案情介绍来看，“刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍两刀均未砍中，其中1刀砍中轿车，刘某跑离轿车，于海明返回轿车”的描述意味着，加害人刘某受伤跑向轿车之时，其侵害客观上已经停止（这一点从加害人刘某在受伤跑向轿车之后，再也没有继续加害可以看出），只是于海明主观上没有认识到而已。于海明误以为刘某跑向轿车是去拿其他凶器。于海明的这种主观上的误认，属于主观上的认识错误，其只能降低或者排除于海明的主观责任，但不能抹杀其追砍行为的事后防卫性质。事后防卫，从我国历来的通说来看，最多属于防卫过当，而不可能是无罪。本案中，司法机关将加害人刘某受害后跑向轿车的行为认定为“既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场”，是不符合实际情况的。此时，准确的理解应当是，刘某已经放弃侵害，只是反击者于海明没有认识到而已。
但即便如此，于海明也不用对刘某之死承担刑事责任。但在说理方式上，可能要换一个思路。从本案的处理情况来看，司法机关在处理于海明案时适用的是刑法第二十条第三款。但在笔者看来，适用本条款时完全不必过分纠缠是否存在“正在进行的不法侵害”。强调“正在进行的不法侵害”，依循的是刑法第二十条第一款正当防卫的思路。刑法第二十条第三款的规定与第一款规定的正当防卫要求相差甚远，属于两种不同的防卫类型。以存在“正在进行的不法侵害”来分析于海明案，然后以刑法第二十条第三款说明于海明的行为构成正当防卫，其实是对刑法第二十条第三款的误读。
不少人认为，刑法第二十条第三款是对刑法第二十条第一款在防卫限度上的修正，其适用必须以防卫人的行为符合刑法第二十条第一款的条件为前提。换言之，第二十条第三款的意义仅仅在于，在防卫限度上对第二十条第一款进行了修正，其他方面一脉相承。但这种解读值得商榷。刑法第二十条第三款不只是在防卫限度上对第二十条第一款规定的正当防卫进行了修正，在其他方面也存在悬殊。按照刑法第二十条第三款的规定，只要是针对“正在进行”的“行凶”等“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行反击，在防卫限度上就不受不能“明显超过必要限度”的限制，也没有“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”免受不法侵害的主观认识限定，并且即便造成“不法侵害人伤亡”这种程度的“重大损害”，也不用负刑事责任。可见，刑法第二十条第三款所规定的不负刑事责任的防卫行为，和同条第一款所规定的正当防卫是两种截然不同的行为类型。其实，对正当防卫的必要限度进行修正的是刑法第二十条第二款。其中规定防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，就是防卫过当。如果说第三款也是对第一款所规定的限度要件的修正的话，则第二款和第三款之间在逻辑上应当一致。但是，正如有学者所指出的，我国刑法第二十条第二款和第三款之间存在逻辑矛盾。一方面，刑法第二十条第二款将防卫过当的标准设定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意味着以杀人手段制止伤害行为是过当的，要承担刑事责任；另一方面，第二十条第三款又将防卫过当的标准做了调整，认为针对严重危及人身安全的暴力犯罪，即便造成了不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。即在这类防卫情形下，不存在防卫过当的情况。由此说来，第二十条第三款并非只是对同条第一款的防卫限度要求进行了修正。
本文认为，我国刑法第二十条第三款是迥异于第一款正当防卫的免责规定。这一点，从本款设立的立法原因的说明上便可窥豹一斑。关于为什么要增设本款规定，刑法草案起草者对此有如下说明，即被侵害人面临正在进行的严重威胁人身安全的暴力犯罪，“很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难掌握实行防卫行为的强度”，规定太严，会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气。这种通俗易懂的说明，正好印证了以下立法建议，即行为人在面临该种严重危及人身的暴力犯罪时，心理上处于高度紧张状态，不能苛求行为人采取适当的手段进行防卫。这种由于行为人心理上的高度紧张而不承担刑事责任的规定，实际上是一种因为没有期待可能性而不负刑事责任的特殊防卫类型。该种防卫类型，与德国刑法第33条“防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫的界限的，不罚”、荷兰刑法典第41条第2款“因遭受不法侵害而导致的一时冲动，造成防卫过当的，不负刑事责任”、日本《盗犯防止法》中的“没有现实危险的场合，在由于恐怖、惊愕、兴奋、狼狈而当场杀死或者杀伤犯人的时候，不受处罚”规定中所体现的理念是一致的。
依据上述理解，于海明案中，尽管存在于海明在被害人刘某倒下之后，仍然继续持刀追击，砍了两刀的行为，但从事发当时的全过程来看，完全可以说于海明属于因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫限度的情形。虽说于海明案中强调，事后的追砍行为未砍中被害人，意在说明被害人死亡结果是前面的正当防卫行为所致，与后面的防卫不适时无关，但从本文的角度来看，即便不用上述说明，对于于海明后面的追杀行为，也完全可以刑法第二十条第三款规定的特殊防卫进行无罪处理。
法治社会的一个基本要求是有法必依，但其前提是，所依之法必须是良好的法律即良法。这就要求立法者在立法时必须考虑社会的实际情况，从普通人而非圣人的角度去立法并且司法，即法律不能强人所难。普通人在身处于海明一样的紧急状况下，要求其在加害人已经受伤逃跑之后，能够立即放弃追赶，无疑是对其提出了过高的要求。若充分考虑案发起因、当时的环境以及行为人本身的情绪，应当说，于海明反杀案中，于海明的事后追砍行为并不过分，即便砍中了加害人，依照刑法第二十条第三款的规定，也不应当构成犯罪。充分理解普通民众在紧急状态的“难处”，对依照刑法第二十条第三款的规定，予以合适的处理，也是“法不能向不法让步”的一种体现。
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