认罪认罚证明标准不降低但证据标准可差异
认罪认罚案件中的证据规则适用
胡雪萍*李勇**
原文发表于《人民检察》2019年第16期（发表时略有删改，引用请查原刊物）
本文区分证明标准与证明标准的观点，作者在2018年在撰写《认罪认罚从宽制度实务指南》（孙谦、张相军主编，中国检察出版社2019年3月出版）一书的第四章时在张相军等指导下形成并提出，本文是进一步阐述。
摘要：认罪认罚从宽制度的基本要义在于“程序从简，实体从宽”，其立法初衷在于繁简分流，为以审判为中心诉讼制度的落实创造条件，合理分配司法资源。为了繁简分流，在证据规则上也要体现一定的灵活性。应当区分证明标准与证据标准的概念。无论是认罪认罚的案件还是不认罪认罚案件，其证明标准不降低，但证据标准可以体现差异化；证据质的要件不降低，但证据量可以体现差异；庭前证据审查不能省略，但审查要点和审查载体可以差异化，庭审证据调查程序也可以差异化。
关键词：认罪认罚 证据规则 证明标准 证据标准
2018年修改后的《刑事诉讼法》，正式将认罪认罚从宽制度写入《刑事诉讼法》总则，同时将速裁程序作为分则独立一节写入《刑事诉讼法》。认罪认罚从宽是一项制度，也是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，其本身并非程序，在认罪认罚从宽这个制度框架下，案件的具体适用程序包括速裁程序、简易程序和普通程序简化审。该项制度的基本要义在于“程序从简，实体从宽”，其立法初衷在于繁简分流，为以审判为中心诉讼制度的落实创造条件，合理分配司法资源。认罪认罚的适用简易程序、速裁程序、普通程序简化审的案件与不认罪的普通程序案件相比，证明标准上有无差异？“确实、充分”的法定证明标准在个案中的具体运用有无差别？证据审查规则、法庭调查规则有无差别？这些问题均值得研究。本文从证明标准与证据标准的关系、证据质与证据量的关系、证据庭前审查与证据法庭调查的关系三个维度进行讨论。
一、证明标准与证据标准
什么是证明标准？立法上规定的“确实、充分”证明标准在具体案件中的如何运用？这涉及证明标准与证据标准的关系问题。证明标准作为法定标准不因认罪认罚而降低，这逐步成为理论界和实务界的共识。[①]但是证明标准在具体个案中运用所形成的证据标准是可以有所差异的。
（一）证明标准的内涵
刑事证明标准问题是刑事证据制度的核心问题，也是目前学者关注的一个热点问题。刑事证明标准是指刑事诉讼中承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。证明标准又称证明度，[②]或者称为证明程度，俗称证明门槛。[③]它是衡量刑事诉讼证明结果正确与否的准则。
证明到底有无标准？也即刑事诉讼有无证明标准？这是个不无争议的问题。张卫平教授认为，作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的建构只能是乌托邦，并认为事实认定不可能离开法官的主观自由判断，证明度的标准化是不可能的，主要的理由是，“所谓标准，必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性，就要求作为标准的尺度必须是具体的、明确的……如果标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性”。[④]王敏远教授也声称，标准应是外在的、客观的、应为可量度而具有确定性的准则，据此，任何只是对认识主体的主观认识状况、相信程度所作的规定，都不是证明标准”，并认为具有可操作性的证明标准并不存在。[⑤]上述否定论者的观点也遭到学界的广泛批判。[⑥]
我们认为，从司法实践的角度来说，否定论的观点值得商榷。首先，证明标准能够在司法人员形成一种思考方式上的共识，避免非理性化、专横性和随意性。否则，司法人员随心所欲，造成证明活动的混乱，必然会错案迭出，甚至滋生腐败。这不仅是司法实践办案的需要，也是刑事诉讼法学一直执着于研究证明标准的重要原因。刑事诉讼证明活动是一种具有法律意义的、规范性的行为，所以必须有一个相对明确、规范的标准，遵守一定的规则。这一点与刑法中的犯罪构成体系具有异曲同工之妙，人们也可以追问“犯罪构成有无标准”？但事实表明，无论是德、日三阶层还是我国传统的四要件，无论是德、日的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系还是目的理性体系，都在努力构建一种犯罪成立的判断标准或定型，通过这种理论上的体系化，“它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。”[⑦]其次，法学作为一种规范性学科，其中很多问题都不可能排除规范性判断，不可能像物理学和化学一样可以精确地计算和测量。证明标准的判断不可能离开司法者的规范性判断，但是这种规范性的判断不能成为否定标准本身的理由。最后，以证明标准过于抽象、不具有具体外在的可操作性为由否认证明标准的存在也是不妥的。因为，这有混淆证明标准与证明模式、审查判断方法之嫌。证明标准相对抽象，但是证明模式和审查判断方法则更为具体，后者强调通过可操作性的方法来判断是否达到证明标准。[⑧]
证明标准的意义在于，其能够在司法人员乃至法律职业群体中形成一种思考方式上的共识，从而避免证据判断和事实认定的非理性化、专横性和随意性。刑事诉讼证明活动是一种具有法律意义的、规范性的行为，所以必须有一个相对明确、规范的标准，遵守一定的规则。这一点与刑法中的犯罪构成体系具有异曲同工之妙。无论是德、日三阶层还是我国传统的四要件，无论是德、日的古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系还是目的理性体系，都在努力构建一种犯罪成立的判断标准或定型，通过这种理论上的体系化，“它就可能使刑法在安全和可预见的方式下得到运用，并能够避免非理性化、专横性和随意性。”[⑨]
我国1979 年刑事诉讼法在立法上确立了“证据确实、充分”的证明标准，1996 年修改后的刑事诉讼法对这一证明标准并没有做出任何调整，2012年刑事诉讼法修改时依然沿袭了“证据确实、充分”的表述，只是在此基础上对“确实、充分”做了进一步阐释，要求符合三个条件，才可以被认定为“确实、充分”：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是据以定案的证据均经法庭程序查证属实；三是综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑。2018年刑事诉讼法修正时没有对此进行任何修改。因此，“确实、充分”的证明标准是我国刑事诉讼立法所明确规定的，可以称之为法定的证明标准。
关于证明标准，英美法系国家采取“排除合理怀疑”的标准，大陆法系国家采取“内心确信”的证明标准。“排除合理怀疑”和“内心确信”是从裁判者的主观侧面进行的表述，但是这里的“怀疑”和“确信”都是建立在一定证据基础之上，要经得起反复验证，而不是恣意和随意的。我国的“确实、充分”是从客观侧面进行的表述，但也并没有排斥裁判者的主观判断，正因为如此，立法上才规定“综合全案证据，对所认定的事实已经排除合理怀疑”。三者之间并没有明显的优劣之分，只是角度不同而已。[⑩]
（二）证明标准与证据标准的关系
如前所述，我国的法定证明标准是“确实、充分”，这是我国司法实践必须遵守的证明标准。但是在具体案件中，达到何种程度才算“确实、充分”？就需要结合个案进行具体的判断。因此，实践中广泛使用的还有一个术语“证据标准”。因此，有必要厘清二者的关系。
证据标准这个术语，证据学上原本是没有的。顾永忠教授认为， 如果说1996年刑事诉讼法的“事实清楚，证据确实、充分”是证明标准的话，那么2012年刑事诉讼法第53条第2款（根据2018年修正后的刑事诉讼法，该条已经改为第55条，引者注。）的三项具体要求（即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑），就不单单是证明标准所要求的证明程度问题，还有对证据合法性、实体对象、证据规则等，属于定罪量刑的证据标准。[11]证明标准强调证明程度，具有主观性；而证据标准强调证据要求，具有客观性，就是需要哪些证据，要符合什么要求，包括证明规则、证据合法性、证明对象等。符合这样的证据标准要求未必就一定到达证明标准，就一定能定案，它是定案的必要条件而非充分条件，有无达到证明标准，还需要司法人员的主观判断和自由心证。
笔者认为，证明标准是法律明确规定的，但是证据标准是证明标准在具体案件中的运用，二者密切相关，但并非等同。证明标准是法律规定的证据证明所要达到的抽象的程度；证据标准是在具体个案中对证据的规格和要求。这意味着，无论是认罪认罚的简易程序、速裁程序案件，还是不认罪的普通程序案件，在证明标准上都要坚守“确实、充分”的法定证明标准，但是个案中的具体证据标准和要求上，并非所有的案件都是整齐划一的。换言之，所有的案件在证明标准上都要达到“确实、充分”的程度，但是在个案中具体需要哪些证据或者说具备了哪些证据就算达到了“确实、充分”的程度，这在具体个案中是有差异性的，这就是证据标准问题。例如，一个认罪认罚的数额较大的盗窃案件，与可能判处十年以上的抢劫案件相比，具体的证据标准是有差异的；一个认罪认罚的轻伤害案件，与一个可能判处死刑的故意杀人案件相比，具体的证据标准也是有差异的。总之，“确实、充分”的证明标准在认罪认罚个案运用所形成的证据标准是存在差异的。
二、证据质与证据量
如果从“质”和“量”两个角度来考量证据，证据质主要是指证据的证据能力，[12]无论是认罪认罚的案件还是不认罪认罚的案件，都要严格坚持证据能力不变通，严格贯彻非法证据排除规则；证据量，也就是具体个案中某个事实和情节需要哪些证据，这在个案之间，特别是认罪认罚的案件和不认罪案件之间是存在差异化的。
（一）证据质的要求不变通
如前所述，证据质主要是指证据的证据能力。证据能力是证据法的基本概念，是指证据能否作为定案的依据，或者说是否具有定案依据的资格，其发挥着把守证据作为认定事实依据的“出口”功能。与证据能力密切相关的概念是证明力，证明力是指在证据具备证据能力的前提下，对认定案件事实所具有的作用和价值。最高人民法院和最高人民检察院在2010年7月 发布的“两个证据规定”即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确采用了证据能力和证明力的概念，2012年《刑事诉讼法》之后出台的关于证据审查、非法证据排除的多个司法解释都采用了证据能力和证明力的概念。证据能力与证明力的逻辑关系是，先有证据能力，才能考量该证据的证明力。“认证的内容包括证据的证据能力和证明力两个方面，即首先要判断某项证据材料是否具有法律上可采纳为证据的资格，在此基础上再确定证明力的有无和大小”。[13]无证据能力的证据就是应当作为非法证据排除，瑕疵证据是证据能力待定的证据，视能否补正或合理解释说明而定。一个证据只有先具备证据能力，才能去谈它的证明力问题，证据能力是证明力的前提和基础。
可见，证据能不能作为定案根据，是否要作为非法证据排除，有无证明力，都涉及证据能力问题。一个证据要成为定案根据，必须具有证据能力，这在理论上被称为证据的消极要件。“消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除，例如以强暴、胁迫等不正讯问方法所得之证据，不得作为证据。” [14]这一点无论是认罪认罚的案件还是不认罪认罚的案件，没有差别。不能因为适用速裁程序、简易程序就放松对证据能力的要求，更不能认为速裁程序和简易程序在非法证据排除规则上有所例外。
（二）证据量可以差异化
越是认罪认罚案件，越不能降低对证据质的要求，越要确保证据的真实性特别是犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性，因为简化和省略了证据调查和质证程序，真实性和自愿性的保障更加重要。但是认罪认罚案件在证据量上可以体现一定的差异化。实践表明，故意杀人案件与数额较大的盗窃案件，不认罪的普通程序案件与简易程序案件，在证据量的要求上会有所差异。实践中，大量的可能判处三年以下的被告人认罪认罚的盗窃案件，因财物灭失、没有提取到指纹、没有调取到监控录像、没有在场目击证人，定案的证据主要是两类：一是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，也就是犯罪嫌疑人、被告人承认自己实施了盗窃的事实；二是被害人陈述，也就是被害人陈述其财物被盗。上述这两个方面的证据相互印证，在认罪认罚的情况下，就认为达到了“确实、充分”的法定证明标准，可以定案。但是，在故意杀人案件中，以及可能判处无期徒刑、死刑的案件中，以及在一些不认罪的普通程序案件中，前述盗窃案件的证据标准是不可能被认为达到“确实、充分”。再比如，毒品案件与其他案件相比，其证据在“量”上的要求也有所差异，这也是不争的事实。实践中，大量的可能判处三年以下的零星贩卖毒品案件、容留他人吸毒案件并没有现场查获毒品，其主要证据也只有两类：一是犯罪嫌疑人、被告人供述自己贩卖毒品给他人，或者容留他人吸食毒品；二是购买毒品者、被容留吸毒者的证言，这两个方面的证据相互印证，在认罪认罚的情况下，就认为达到“确实、充分”的证明标准，可以定案。同样，危险驾驶案件中，主要的证据就是血液酒精检测报告，在认罪认罚的情况下，其他证据在“量”上的要求与其他案件也会有所差异。
检察官庭前对证据的审查在认罪案件和不认罪案件中的要求不降低。当然，从提高效率的角度可以进行类型化的审查指引，但是证据的法庭调查可以也应该进行差异化。
（一）庭前证据审查的类型化
无论是认罪认罚的案件还是不认罪认罚的案件，检察官的庭前证据审查都不能省略和简化，这是确保案件质量的基本要求。程序简化不是要简化庭前证据审查。但是这并不意味庭审证据审查不需要提高效率。为了提高效率，对庭前证据审查进行类型化的指引是可行的。南京市建邺区人民检察院针对速裁程序案件制定了《速裁程序“一步到庭”办案模式证据差异化审查指引》取得积极成效。庭前证据审查的类型化主要体现在以下方面：
首先，审查重点的类型化。某一类案件证据审查的重点是可以归纳总结出规律的，一般来说，认罪认罚案件证据审查重点有两个方面：一是某一类罪名构成要件事实的核心证据，是审查的重点。比如危险驾驶案件，核心证据是血液酒精检测报告，其审查要点包括血液中乙醇含量、抽血过程是否规范、血液的保存和运送是否规范、鉴定过程和标准是否规范等。二是认罪认罚真实性和自愿性。为了防止被告人不是真心认罪认罚，防止受到逼供、诱供等外界压力而虚假认罪认罚，防止“顶包”现象，这些都是认罪认罚案件中证据审查的重点。把这些审查要点进行类型化的总结，指引承办人进行审查，有利于提高证据审查的效率和确保案件质量。
其次，证据审查载体的简化。实践中，无论是检察官还是法官，庭前审查证据需要一定的载体，检察官使用的证据审查载体是“审查报告”（又称审查意见书），法官使用的证据审查载体是“审理报告”。无论是“审查报告”还是“审理报告”都只是证据审查的载体和工具，对于认罪认罚的案件而言，这些载体可以进行差异化、简化，格式不应做硬性统一要求，应当省略不必要的程序性事项，要做到因案而异。比如危险驾驶或数额较大的盗窃案件，被告人认罪认罚，适用速裁程序的案件，因为案情简单、证据清晰，“审查报告”或“审理报告”可以简化制作（如南京市建邺区人民检察院推行表格化的审查报告），甚至可以省略。
（二）证据法庭调查的差异化
根据证据裁判原则的要求，作为判决定案依据的证据，必须满足证据能力在两方面的要求，一是证据材料不被法律禁止，二是证据材料应当经过法定的调查程序。前者就是证据能力问题，也就是证据的消极要件（如前所述）。后者是证据的积极要件，也就是我国法律所规定“未经庭审质证不得作为定案依据”，也就是证据的积极要件。“积极要件，一言以蔽之，就是严格证明法则，换言之，证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础。”[15]世界各国，证据裁判原则都不是在所有案件中整齐划一、铁板一块的。例如，德国的处罚令程序，实行书面审，就是证据裁判原则的例外；英美法系辩诉交易案件中证据裁判原则也有大量例外。
证据的积极要件在认罪认罚案件中可以也应该实行差异化，这在英美法系的辩诉交易中和大陆法系的简易程序中均如此。这种差异化在认罪认罚案件中体现出逐级递进的特点，从普通程序简化审到简易程序、再到速裁程序，简化的力度越来越大。对于普通程序简化审来说，2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部发布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》规定：“被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证；控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。”[16]对于简易程序而言，我国《刑事诉讼法》第二百一十九条规定：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”对于速裁程序而言，我国《刑事诉讼法》第二百二十四条规定：“适用速裁程序审理案件，不受本章第节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”可见，证据的调查和质证程序简化力度是不同的，在速裁程序中原则上省略法庭调查，证据原则上不需要经过庭审调查和质证，“未经庭审质证不得作为定案依据”在简易程序和速裁程序中就有了例外。
[①]这个问题曾经争议较大，本文的第二作者也曾参与这个争议。参见李勇：《证明标准的差异化问题研究——从认罪认罚从宽制度说起》，载《法治现代化研究》2017年第3期。
[②]参见【日】小林秀之：《证据法》，弘文堂1996年版，第66页，转引自张卫平：《证明标准构建的乌托邦》，载《法学研究》2003年第4期。
[③]参见林辉煌：《刑事审判之证明负担及证明程度——比较法之分析》，台湾元照出版公司2011年版，第65页。
[④]张卫平：《证明标准构建的乌托邦》，载《法学研究》2003年第4期。
[⑤]王敏远：《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，《公法》2003年第四卷，第229-230页。
[⑥]参见何家弘：《司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷》，载《法学研究》2004年第6期；陆嬿池：《证明，当真没有标准吗？——也谈证明标准兼与张卫平老师商榷》，载《西南政法大学学报》2012年第5期。
[⑦]西班牙刑法学者金贝尔纳特·奥代格语，转引自克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第126页。
[⑧]参见李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2017年版，第303页以下。
[⑨]西班牙刑法学者金贝尔纳特·奥代格语，转引自克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第126页。
[⑩]参见李勇：《刑事证据审查三步法则》，法律出版社2017年版，第314-315页。
[11]参见顾永忠：《从定罪的“证明标准”到定罪量刑的“证据标准”——新<刑事诉讼法>对定罪证明标准的丰富与发展》，载《证据科学》2012年第20卷（第2期）。
[12]传统的证据三性即合法性、真实性、关联性，也属于对证据“质”方面的要求。
[13]最高人民法院刑事审判第三庭编著，张军主编，熊选国、南英副主编《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第244页。
[14]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第345页。
[15]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第345页。
[16]“普通程序简化审”来源于2003年3月14日《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》，2012年《刑事诉讼法》修改时扩大了简易程序的范围，将普通程序简化审的内容吸收进简易程序，因此该文件不再适用。但是在认罪认罚从宽制度试点过程中，最高人民法院于2017年2月发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的事实意见》（法发〔2017〕5号）第32条，把普通程序简化审与速裁程序、简易程序一并作为认罪认罚从宽制度的三个适用程序，2018年《刑事诉讼法》修改时将认罪认罚从宽作为基本制度规定在总则中，这样，认罪认罚的普通程序案件可以依法从宽并可以简化程序，具体简化程序的操作方法，实践中一般参照《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》。