龙宗智\施鹏鹏等评余金平交通肇事案改判事件

按：近日，北京余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，引发法律圈热议，今日推送龙宗智等教授的评论。

背景链接：

龙宗智:评余金平交通肇事案终审判决

龙宗智

四川大学法学院教授

来源：中国法律评论

余金平交通肇事案的二审判决，力图以一种独立特行的方式维护社会价值，而且判决对案件中一些争议问题的分析不无理据，法院力图通过裁判维护“以审判为中心”的制度框架并防止认罪认罚的实践偏向亦有其合理性，但其判决本身，存在严重的法理缺陷，其突出问题可以概括为：程序处置不妥，利益把握失衡。

目次一、二审注意严格甄别供述事实，但在缺乏攻击防御的情况下，以“突袭裁判”方式否定自首，损害当事人救济权，且判决自相矛盾

二、利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则

三、注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益

四、强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色

二审注意严格甄别供述事实，但在缺乏攻击防御的情况下，以“突袭裁判”方式否定自首，损害当事人救济权，且判决自相矛盾

二审加重判处的一个关键理由，是撤销自首认定。但此一裁决存在三个问题，一是撤销自首是否有足够依据。刑事诉讼中的自首认定，根据司法解释和指导性案例，是以一审裁判前的被告人供述是否属实作为要件判定依据。因此本案自首的认定或否定，亦应以一审期间的供述为依据。

根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称，撞车时，“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。从其供述看，在驾车离开时，似属一种放任故意（间接故意），下车后看了车辆状况才“知道”撞人。应当说，这也是检察机关与一审法院认定被告人如实供述，同时也确认驾车逃逸情节的理由（如果确实对撞人不知情即无故意，不应认定逃逸）。

二审法院认定撞车当时被告就应当“明知”撞人，即具备直接故意，其判决说理有一定依据及合理性。笔者注重证据法研究，多次提倡在缺乏直接证据的情况下，以间接证据推论的方式认定事实，此案判决可作一例证。但笔者同时认为，据此否定自首似嫌过于严苛。

笔者办案出身，据了解，在被告人就案件客观事实作如实供述的情况下，对主观意识的供述有避重就轻的倾向，在司法实践中有一定的普遍性。因为主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，因此，将直接故意供述为间接故意，司法实践中普遍未作苛责，也不据此否定自首。

我认为，这应当也是本案一审侦、检、审均未否定其如实供述和自首的实际原因——虽然办案人员可能认为被告人对主观意识的供述可能存在避重就轻的倾向。而且对自首情节的认定，主导的法理也认为注意贯彻有利被告的原则，不宜过于严苛。不过对此可能有不同认识，而且笔者不精于实体法，因此无意固执己见。

第二个问题，也是笔者在此要着重指出的是，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，但并不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。

这是因为，如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。但这几个机关均认为被告所供属实，存在自首情节，因此未给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会（被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首）。

然而，在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。

笔者认为，自首的认定是法律适用问题，但作为自首要件的被告人是否如实供述，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。

第三个问题，否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。

但根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。

利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则

本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。

对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点。如全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编：《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》条文说明、立法理由及相关规定》一书（北京大学出版社2012年3月版），对此做了明确论述（第264页）。虽然并非具有执行效力的立法解释，但著作主体的权威性非一般学者和司法工作者可比。

更值得注意的是此种情况下不能加刑的诉讼法理据：

其一，因被告人利益诉求进行再次审判时，禁止做出（对被告人的）不利变更原则（简称“不利益变更禁止原则”）。这就是法律程序中“上诉不加刑”规范的法理根据。否则，将会严重损害被告人获得法律救济的权利；其二，控审分离原则。因为控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。我与有的学者包括精于刑诉比较研究的学者交换了意见，共同认为，英美法系原则禁止二审对被告人作不利上诉（抗诉），大陆法系虽然因比较强调打击犯罪，允许检察官上诉。

但检察官为被告利益上诉，法院却反向加重刑罚却未听闻。应当说，此种做法已超越了职权主义法理，损害程序公正。

本案中，二审合议庭利用法律和司法解释允许抗诉加刑同时未规定检察机关为被告利益抗诉不应加刑的制度缺口，加重处罚，虽未违法，却有悖法理，因此而可能引起“机械司法”，即简单执行规范却忽略法律原理和法律精神的质疑。

注意罚当其罪，但可能忽略认罪认罚应获得的程序利益

认罪认罚从宽制度，实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。从本案情况看，检察机关代表国家与被告人达成协议，被告人认罪认罚，同时尽其能力补偿被害人亲属（160万赔偿对于普通纪检部门工作人员家庭并非易事），获得谅解，意在获得缓刑，检察机关也建议缓刑。

而一审法院经审查认为协议不当，否定量刑建议作出实刑判决，这实际上是在被告人履行协议义务的行为不撤销的情况下，“国家”一方单方面地不履行协议承诺。这对当事人不太公平。不过这与我国法律在设计认罪认罚从宽制度时存在的一个漏洞有关，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。

对一审否定量刑建议的判决可能见仁见智。考虑当事人利益与法治利益的平衡，笔者认为，这一裁判尚可理解，其合法性与相对合理性虽可斟酌，但也不宜轻易否定。因为即使判决两年实刑，也有适度“从宽”体现（因本案自首具有“迫不得已”等原因）。然而，二审裁判进一步否定量刑建议，以否定自首情节等缘由，增加高于一审百分之七十五的刑罚量。使认罪认罚制度适用受到进一步冲击，可能显示出利益权衡失当。

即使不论自首，这一裁判似乎也并未明显体现认罪认罚从宽的程序利益。因为即如终审判决的认定，肇事后逃逸，以三年为起点刑，有酒后驾车的从重处罚情节，且被害人无过错，被告负全责，但被告人具备自动投案，充分赔偿并获得谅解，认罪悔罪等从轻情节，那么，综合轻重情节量刑，判处三年半徒刑亦属正常。

但本案属于适用认罪认罚程序的案件，终审判决对此并未否定，却在判决结果中实际上并未体现该程序特有的从宽价值，因此，笔者认为此项判决似乎有悖于认罪认罚从宽制度的精神，对当事人亦不公平。

不过，量刑问题不是笔者所长，同样亦对此不固执已见，仅供参考。

强调独立裁判，却实际代行控诉职能，可能混淆诉讼角色

司法的基本属性是判断性、中立性与被动性，在刑事诉讼中，法院追求客观真实与司法正义受到自身角色与诉讼功能的限制。

鉴于我国刑事诉讼在1996年《刑事诉讼法》修改后，虽然实行控辩举证的所谓“控辩式”审判方式，但仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此仍然具有某种职权主义乃至“超职权主义”特征。在这种情况下，法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，不能否认其仍有某种法理根据。

然而这样做存在较大弊端：

一是容易混淆诉讼功能和角色担当，造成程序和实体上的不公正，难以获得正当性认同。本案二审判决受到部分学者和法律工作者质疑，这是一个重要原因。二是因我国《刑事诉讼法》于1996年修改后，庭审制度更具当事人主义特征——由控辩方举证质证辩论，法院虽有查证权，但尽量避免混淆职能像过去那样代行控诉。在这种类似当事人主义的审理构架下，以职权主义或超职权主义的方式做出事实认定和判决，将形成缺乏辩论主义的程序前置，造成前述“突袭裁判”等问题。

因此，法院逾越裁判角色，实际代行控诉功能应当十分慎重，并注意相应的程序保障。而本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。

不过在另一方面也需指出，本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处。而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重“以审判为中心”的程序法理。对此，笔者已有专论（见《环球法律评论》2019年第2期文章），此处不赘。

施鹏鹏：认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题

作者简介：施鹏鹏，1980年生，中国政法大学证据科学研究院教授，博士生导师。

来源：青苗法鸣

一、理论的起点

“认罪认罚”在实体法、程序法、证据法及恢复性司法等不同的论域中具有不同的理论意涵，具体而言，可区分为四种不同类型的认罪认罚从宽，分别为：刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩[1]、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。

我们可较简洁地将四种类型认罪认罚从宽的核心区别总结如下（表1）：

表1 四种类型认罪认罚从宽的核心区别

依实体面向与程序面向的不同，又可将四种类型的认罪认罚从宽区分如下（图1）：

图1 四种类型的认罪认罚从宽的性质区分

二、理论适用

在一起交通肇事案件中，A检察院在犯罪嫌疑人赔偿、获得谅解后对其适用认罪认罚，提出有期徒刑3年、缓刑4年的量刑建议，法院经审判认为该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大，对其判处有期徒刑2年。案件判决后，A检察院以法院无法定理由未采纳认罪认罚量刑建议为由提出二审抗诉，二审法院驳回A检察院的抗诉及被告人的上诉，撤销一审判决，改判有期徒刑3年6个月。

本案有四个重要观察点：

第一，“有期徒刑3年、缓刑4年”和“有期徒刑2年”孰严孰宽的问题？在这一问题上，各主要职权主义国家的立法例是类似的[2]，不应仅考虑抽象的量刑，还应考虑服刑的实际状况，因此“有期徒刑2年”要比“有期徒刑3年、缓刑4年”严厉；[3]

第二，法院可否以“该案危害性大，被告人知法犯法主观恶性大”拒绝适用量刑建议，这就涉及本文的立论。如果本案符合程序面向认罪认罚的条件，则检察官的量刑建议对法官具有约束力，法官可以选择转而适用普通程序，但不得另行的作出新的量刑判决（《刑事诉讼法》第226条）。法官也可以与检察官协商进行量刑建议的调整（“指导意见”第41条）。但如果本案是作为实体面向的认罪认罚，则法官可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。在该案件中，检察官认为可判处量刑在3年以下，属于程序面向的认罪认罚，如果法官不认同，可以选择转而适用普通程序，但不得作出新的量刑判决；

第三，检察官在认罪认罚从宽案件中的抗诉权问题。“指导意见”第54条规定，“完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制，加强对认罪认罚案件办理全过程的监督，规范认罪认罚案件的抗诉工作，确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正处罚”。因此，检察院对于未准确适用认罪认罚制度的案件可以提起抗诉。但依本文的论点，这仍应进行区分：对于程序面向的认罪认罚，除极少数的例外（例如被告人无罪、法律适用错误等），原则上应禁止或限制抗诉及上诉行为，而对于实体面向的认罪认罚，因适用普通程序，故抗诉权的行使与普通案件并无区别。本案情况确实较为特殊，尽管属于程序面向的认罪认罚，但一审法院直接作出新的量刑判决，属于适用法律错误，检察院可以提起抗诉；

第四，在检察院和上诉人均以量刑畸重为由提起抗诉或上诉时，二审法院是否可以直接作出更严厉的判决？这显然是不允许的，因为程序面向的认罪认罚属于特别程序，原则上不得抗诉或上诉。本案因一审法院适用法律错误，二审法院应以一审法院“违反法律规定的诉讼程序”（《刑事诉讼法》第238条，“指导意见”第41条）发回重审，转而适用普通程序，但不能改判更严厉的刑罚。但假设本案属于实体面向的认罪认罚或者普通的刑事程序，则情况更为复杂，因为一审法院可以拒绝适用量刑建议，直接作出新的判决。二审法院同样也可依第《刑事诉讼法》236条第2项之规定（“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”）直接改判。因此，这里主要涉及“上诉不加刑”的理解问题。即《刑事诉讼法》第237条第2款关于“检察官提出抗诉”是否仅应解释为“检察官提出不利于被告人抗诉”，笔者持赞同意见。其基础法理类似于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第326条（“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”），抗诉的范围（仅对其中一部分被告人的抗诉）及性质（提出有利于被告人的抗诉）将对法官的量刑权形成约束。这在域外代表性国家亦有类似的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第331条第1款规定，“如果仅由被告人，或者为其利益由检察院或其法定代理人提出上诉，判决不得在犯罪行为的法律后果的种类与刑度上，作不利于被告人的变更”[4]。据此，检察官提出有利于被告人的上诉，等同于仅由被告人提出上诉的情形，适用上诉不加刑的规定。[5]葡萄牙《刑事诉讼法典》第409条（加重判罚的禁止）第1款规定，“仅由被告人一方对判决提出上诉，或者检察院专为被告人利益提出上诉，或者被告人和检察院专为被告人的利益而提出上诉的，审理上诉法院不得在制裁的种类和量刑上，作出相对于原判决更严厉的制裁措施，即使是针对未提出上诉的被告人”。[6]但需要特别指出的是，有一些国家（较具代表性的如法国和意大利）的刑事诉讼法典（法国《刑事诉讼法典》第515条第1款和意大利《刑事诉讼法典》第597条第3款）仅是规定了如果检察官提起上诉，则二审法院不受“上诉不加刑”原则的限制，可以作出比一审罪重或罪轻的判决。但需要注意的是，这些国家法典中所规定的检察官上诉，仅限于不利于被告人的上诉，而未涉及有利于被告人上诉的情况。[7]

余金平案的历史意义与认罪认罚制度的完善

文 | 佀化强

华东师范大学法学院教授

来源：法学学术前沿

余金平交通肇事罪案中，一审法院、二审法院先后拒绝采纳检察机关的量刑建议而加重对被告人处罚，引发激烈争议。批评者指出，二审法院的判决违背“上诉不加刑”的原则和精神。

透过二审判决书就会发现，两级法院尤其二审法院其实是有备而来。其说理之充分、回应之积极，实属罕见！从这一点上不难判断，二审法院一定能意识到其加刑判决会招致批评。但是，二审法院仍然“一意孤行”。从阅读完二审判决书的那一刻起一直认为，本案背后是法院与检察院就认罪认罚案件量刑权归属之争，对其评判不应局限于案情本身。“不敢高声语，恐惊天上人”。但鉴于启动本案再审程序的呼声不断高涨，感到有必要发出“另一种声音”。

如果将本案置于更宽广的视野就会发现，它蕴含着制度性构建的潜在意义。从一定程度上，说它相当于1804年美国联邦最高法院的马伯里诉麦迪逊案也不为过。从表面上看，马伯里案要解决的是马伯里等几位“午夜法官”的任命书是否有效的问题，但实质是联邦最高法院与以杰弗逊为代表的联邦政府之间的权力角逐。尽管以牺牲马伯里等人的法官职位为代价，但联邦最高法院就此获得一项制度性的合宪性审查权。

在余金平交通肇事案中，两级法院其实是代表着全国法院对刑事诉讼法第201条“立法安排”的抗议。这在新中国历史上，如果不是首次也一定是较早的一次以明确的形式且通过判决书公开表达对立法的不满和抵制。2003年的洛阳种子案引起学界关注，但其性质依然属于对既有法律秩序的执行，是“依法办案”。在刑事诉讼法的制定和修订过程中，最高法院作为全国法院的代表“建言献策”，但这属于在“体制内”以“官方渠道”争取权力。但本案则大相径庭：法院抵制的是既有立法安排，并且以一种公开的“非常”方式。尽管以牺牲余金平个人利益为代价，但法院（可能）争取（到）的是“独立审判权”。诚然，借助本案确立法院合宪性审查权实属妄想，但从维护法院和法官独立裁判的自觉性和自主性的角度，本案的一审判决和二审判决值得赞许，为“矫正”适用法律之错误而提起的再审程序应当慎之又慎。

当然，从完善认罪认罚从宽制度的角度，需要进一步探究的是，法院所抵制的刑事诉讼法第201条本身是否妥当？立法者的初衷是好的，但其立法安排没有避开最为敏感的制度陷阱，检察院和法院就量刑权归属所展开的激烈争夺实属必然。在各国的认罪协商或辩诉交易的制度安排上，立法者对法官与检察官之间的权力分配、对辩诉协议与司法审查的处理，都极为谨慎，鲜有以立法的形式“粗暴”剥夺或架空法官最终裁决权的先例。为避开这个敏感地带，有的国家在立法中保持沉默，留待给实践自行解决，有的国家是一方面扩大检察官的自由裁量权，让一部分案件在检察官手中以不起诉等方式终结，另一方面，对进入法院需要司法审查的案件，由法官保留最终裁决权。这就避免了同一案件由二元主体决定的尴尬。

我国立法者的思路却恰恰相反。出于防止司法腐败和权力滥用等原因，在认罪认罚从宽案件的处理上，立法者过于谨慎裹足不前，没有赋予检察官应有的自由裁量权以终结案件。这导致大量的认罪认罚案件进入法院。而在权力分配上，立法者却以法律的形式规定，法院“一般应当采纳”人民检察院的量刑建议。这对法官和法院而言，不仅意味着量刑权的丧失，更是一种“羞辱”。此外，监察委改革后，检察院急于寻找扩张权力的机会，认罪认罚案件的量刑建议权无疑是其中最大的空间，加之最高人民检察院最近力推的“精准量刑”改革，这无疑是雪上加霜，相当于在法院的伤口上撒了一层厚盐。然而，失去失职务犯罪侦查权的检察院对法院的威慑力不复存在，这让法院和法官长期被压抑的独立性和自觉性获得了伸展的机会。这就是本案判决背后的原因，也是其承载的积极意义。

解决问题的首选之道不是提起再审程序，而是完善制度安排。一方面，扩大检察官的自由裁量权，让部分认罪认罚的案件以不起诉、附条件不起诉的方式得以终结。另一方面，对于进入法院的认罪认罚案件，删除或修改第201条规定，尊重法院的最终决定权，同时以立法形式明确量刑折扣的幅度，从而让被告人获得真正的实惠。

上诉不加刑原则及其限制

文丨全国人大常委会法制工作委员会刑法室节选自：《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社



悄悄法律人按：近日，北京余金平交通肇事的认罪认罚案件，一审未采纳检方量刑建议，被告人上诉、检方抗诉，二审改判，引发法律圈热议。热议的焦点之一是上诉不加刑的适用。就上诉不加刑而言，悄悄法律人认为，诉不加刑的法理基础是“禁止不利益变更”，据此自然能够推导出有利于被告的抗诉，二审判决不得加重刑罚。对刑诉法规定的不受抗诉限制应解释为不利于被告人的抗诉。这是实质解释的必然归结，这根本不是什么立法的缺陷，而是没有实质地解释法律。这反映出刑诉法解释学的落后（与刑法学相比确实这一点上落后很多），也反映出司法人员机械理解法条。法律解释不是文字游戏，而是有价值取向的！今天刊发全国人大常委会刑法室编写的《中华人民共和国刑事诉讼法>释义及实用指南》一书中关于该问题的解读。    
话题链接：较轻量刑建议未采纳而抗诉反被二审加重刑，这个案件引发系列问题


【导读】这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。


刑事诉讼法第二百三十七条规定 ，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本条第二款规定，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
【本条主旨】
本条是关于上诉不加刑原则的规定 【条文释义】
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的关于修改刑事诉讼法的决定对本条作了修改，明确规定“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”
本条共有两款。第一款包括以下两方面内容：
一是，对上诉不加刑原则的规定，即第二审人民法院审理被告人一方上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判决轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚，即不得判处比原判决重的刑种，不得加长原判同一刑种的刑期或者增加原判罚金刑的金额，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。此外，在司法实践中还应当注意，对于共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重提出上诉的被告人的刑罚，也不得加重其他未上诉的同案被告人的刑罚；对于数罪并罚的案件，既不得加重决定执行的刑罚，也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中部分罪的刑罚；对应当适用附加刑而没有适用的案件，不得直接判决适用附加刑。
二是，第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但对于有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的情况除外。根据本法第二百三十九条的规定 ，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。也就是说，人民法院审理发回重新审判的案件，应当依照本法第三篇第二章关于第一审程序的所有规定进行。但合议庭的人员应当重新确定，不能由原来的合议庭成员重新审理此案。这样规定，主要考虑到发回重审的案件，一般都是二审人民法院认为原判决事实不清，证据不足的案件，原审人民法院要重新查明犯罪事实和收集犯罪证据。为防止先入为主，应当由原审合议庭以外的人重新审理该案。这里所说的“新的犯罪事实”是指，原审人民法院在重新审判的过程中，或者人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪外的新的犯罪事实，人民检察院需要对新的犯罪补充起诉的情况。根据本款规定，对于属于上述情况的，人民法院对被告人进行判决时，不受上诉不加刑的限制，即根据案件的情况依法判处。人民法院所作的判决，被告人可以提出上诉，人民检察院也可以抗诉。应当注意的是，本款所说的“不得加重被告人的刑罚”中的“刑罚”，是指刑法第三章所规定的主刑和附加刑但不包括罪名。
第二款是对二审案件中不受上诉不加刑原则限制的两种情况的规定。对于人民检察院提出抗诉的案件或者自诉人和他的法定代理人提出上诉的案件，不论被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属是否同时提出上诉，均不受前款规定的上诉不加刑原则的限制。第二审人民法院经过审理，对案件进行全面审查，如果认为原判决确属过轻，需要改判的，则可以作出比原判决重的刑罚。
这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。


附：判决书

北京市第一中级人民法院

刑事判决书

（2019）京01刑终628号

抗诉机关：北京市门头沟区人民检察院。上诉人（原审被告人）：余金平，男，37岁（1982年3月6日出生），汉族，出生地江西省黎川县，大学文化，中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员，住北京市门头沟区，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯交通肇事罪于2019年6月6日被北京市公安局门头沟分局刑事拘留，6月18日被逮捕；同年7月23日被北京市门头沟区人民检察院取保候审，9月11日被北京市门头沟区人民法院逮捕；现羁押于北京市门头沟区看守所。辩护人：赵崇民，北京市时代九和律师事务所律师。辩护人：储晓伟，北京市时代九和律师事务所律师。北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人余金平犯交通肇事罪一案，于2019年9月11日作出（2019）京0109刑初138号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关北京市门头沟区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人余金平不服提出上诉。本院于2019年10月24日立案受理，依法组成合议庭并于当日通知北京市人民检察院第一分院查阅案卷。北京市人民检察院第一分院于11月21日阅卷完毕，并向本院移送支持抗诉意见书。本院于2019年12月9日公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院指派检察员潘雪晴及代理检察员邱爽出庭履行职务，上诉人余金平及其辩护人赵崇民到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。北京市门头沟区人民法院判决认定：2019年6月5日21时许，被告人余金平酒后驾驶白色丰田牌小型普通客车（车牌号为×××）由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。经北京民生物证科学司法鉴定所鉴定，被害人宋某为颅脑损伤合并创伤性休克死亡。经北京市公安局门头沟分局交通支队认定，被告人余金平发生事故时系酒后驾车，且驾车逃逸，负事故全部责任。2019年6月6日5时许，被告人余金平到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人余金平的家属赔偿被害人宋某的近亲属各项经济损失共计人民币160万元，获得了被害人近亲属的谅解。另查，被告人余金平案发前系中国中铁股份有限公司总部纪检干部。案发当晚其酒后驾车从海淀区五棵松附近回门头沟区居住地时发生交通事故。交通肇事后，其驾车逃逸，擦拭车身血迹，回现场观望，之后逃离。2019年6月6日5时30分许，被告人余金平经呼吸式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。北京市门头沟区人民法院认定上述事实的证据有：被告人余金平的供述，证人杨某、王某、孙某、何某、李某的证言，道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场图补充说明及照片，酒精检验单，道路交通事故调查报告，司法鉴定意见书，道路交通事故认定书，居民死亡医学证明书，居民死亡殡葬证，受案登记表，“122”报警台事故电话记录表，车辆信息查询单，机动车行驶证、驾驶证，道路交通事故经济赔偿执行凭证，入账汇款业务凭单，和解协议书、谅解书，视频资料，工作说明，户籍证明，到案经过等。根据以上事实及证据，北京市门头沟区人民法院认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。鉴于被告人余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚；其系初犯，案发后其家属积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属谅解，可酌情从轻处罚。据此，北京市门头沟区人民法院判决：被告人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见是：原判量刑错误。主要理由如下：1.本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法余金平自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意该院提出的有期徒刑三年、缓刑四年的量刑建议，且其犯罪情节较轻、认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑的适用条件，因而该院提出的量刑建议不属于明显不当，不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。一审法院在无法定理由情况下予以改判，既不符合刑事诉讼法的规定，也不符合认罪认罚从宽制度的规定和精神，属于程序违法。2.一审法院不采纳量刑建议的理由不能成立第一，一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。根据中国中铁股份有限公司出具的工作证明，余金平担任该公司总部高级经理，在纪检部门的办公室工作，负责撰写领导讲话、工作总结、筹备会议等事宜，不参与纪检案件的办理，不属于纪检干部，且余金平是否具有纪检干部身份与其交通肇事犯罪行为无关，该主体身份并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重量刑情节。第二，一审法院在事实认定时已将酒后驾车和肇事后逃逸作为加重的犯罪情节予以评价，在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，属于对同一情节的重复评价。余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由；本案并无证据证实其在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞了人，之后擦拭血迹并回现场观望，后因害怕受到法律追究而离开属于为逃避法律追究的逃逸行为，该逃逸行为属于加重情节，已适用升格法定刑。第三，一审法院认为余金平主观恶性较大并不准确。本案属过失犯罪，主观恶性本就比一般的故意犯罪更低，且余金平在案发次日凌晨主动投案自首，到案后始终如实供述，真诚认罪悔罪，并积极主动一次性赔偿被害人母亲各项经济损失人民币160万元，获得被害人母亲谅解，以上可以反映出其主观恶性较小。3.余金平符合适用缓刑条件，该院提出的量刑建议适当第一，余金平可能被判处三年以下有期徒刑。余金平交通肇事致一人死亡后逃逸，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，但其具有自首、积极赔偿并取得被害人近亲属谅解、自愿认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，因而可能被判处三年以下有期徒刑。第二，余金平犯罪情节较轻。余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，在肇事后逃逸但又在数小时后投案自首，投案自首时间距离案发时间短，主观恶性较小，犯罪情节较轻。第三，余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。余金平系偶犯、初犯、过失犯，一贯遵纪守法表现良好，并在家属的协助下积极主动一次性赔偿被害人家属人民币160万元，获得被害人家属谅解，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。4.一审法院对于类似案件曾判处缓刑，对本案判处实刑属同案不同判对于交通肇事致人死亡后逃逸，被告人真诚悔罪、积极赔偿、认罪认罚的案件，全国各地均有适用缓刑的判例。2018年12月，一审法院曾对一件与本案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近的率某交通肇事案适用了缓刑，而对本案却判处实刑，属同案不同判。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见是：原判量刑确有错误，北京市门头沟区人民检察院提出抗诉正确，应予支持，建议本院予以改判。主要理由如下：1.余金平符合适用缓刑的条件余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，主观恶性小，犯罪情节较轻；余金平具有诸多法定、酌定从轻、减轻量刑情节，可能被判处三年以下有期徒刑；余金平认罪悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。2.门头沟区人民检察院提出的量刑建议适当，一审法院不采纳量刑建议无法定理由本案系认罪认罚案件，证明余金平犯交通肇事罪的证据确实、充分，经审理认定的罪名与起诉指控的罪名一致，不符合刑事诉讼法第二百零一条第一款列举的前四种情形，门头沟区人民检察院提出的量刑建议不属于明显不当，也不属于量刑畸轻畸重影响公正审判的情形。3.一审法院曾判处类似案件的被告人缓刑，本案判处实刑属同案不同判全国多地有交通肇事致人死亡后逃逸，后真诚悔过、积极赔偿、认罪认罚被判处缓刑的判例。2018年12月，一审法院对一件相似案件作出过缓刑判决。本案与该案案情相似、量刑情节相同、案发时间相近，一审法院作出一例实刑、一例缓刑的判决属同案不同判，应予纠正。4.对余金平宣告缓刑更符合诉讼经济原则，也能取得更好的社会效果余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭生活存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。上诉人余金平的上诉请求是：撤销一审判决，改判适用缓刑。主要理由如下：1.原判认定其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，属于认定事实不清，证据不足。2.原判量刑过重，适用法律错误，违反罪刑相适应原则。其行为属过失犯罪，性质不严重，情节较轻，且其在犯罪后投案自首、积极赔偿160万元并取得被害人家属谅解、自愿认罪认罚，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，原公诉机关的量刑建议与辩护人的量刑请求均是适用缓刑。3.发生事故时其没有意识到撞人，只是感觉车轧到马路牙子，震了一下。当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。辩护人的主要辩护意见是：原判有期徒刑二年的量刑较重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑。主要理由如下：1.余金平的行为构成一般的交通肇事罪，不属于“交通肇事后逃逸”情形事发当时，余金平没有意识到发生了交通事故；余金平在地下车库发现车上存在血迹时才意识到可能撞人，因而其不确知发生事故而离开现场的行为，不属于肇事后逃逸；余金平投案自首，说明其不具有逃避法律追究的目的。2.余金平符合适用缓刑的条件余金平没有逃逸情节，犯罪情节较轻，行为性质不严重；余金平确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住的社区不产生重大不良影响。3.一审判决不适用缓刑没有法律依据一审判决以余金平身份为纪检干部、在交通肇事后逃逸、意图逃避法律追究、主观恶性较大为由，对其不判处缓刑，没有法律依据。经二审审理查明：上诉人余金平系中国中铁股份有限公司总部纪委综合室工作人员。2019年6月5日18时许，余金平与朋友王某、何某、孙某一起前往北京市海淀区五棵松附近池记串吧聚餐，期间喝了四两左右42度汾酒。20时30分左右聚餐结束，余金平步行离开。21时02分39秒，余金平步行到达单位。21时04分35秒，余金平驾驶自己所有的车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车驶离单位内部停车场。21时28分37秒，余金平驾车由南向北行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处，在行车道内持续向右偏离并进入人行道，后车辆右前方撞击被害人宋某，致宋某身体腾空砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃，后再次腾空并向右前方连续翻滚直至落地，终致宋某当场因颅脑损伤合并创伤性休克死亡。后余金平驾车撞击道路右侧护墙，校正行车方向回归行车道，未停车并驶离现场。21时33分30秒，余金平驾车进入其居住地北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院2号楼地下车库。21时33分53秒，余金平停车熄火并绕车查看车身，发现车辆右前部损坏严重，右前门附近有斑状血迹。21时34分27秒，余金平返回驾驶室，取出毛巾并擦拭车身血迹。21时35分25秒，余金平擦拭车身完毕，携带毛巾走出地下车库，并将毛巾抛弃至地库出口通道右侧墙上。21时36分50秒，余金平离开小区步行前往现场。6月6日0时55分40秒，余金平进入北京大福汗天堂美容有限公司的足疗店，4时59分离开该足疗店。5时左右，余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案。5时30分，余金平接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。6时12分，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。6月5日21时39分，路人杨某发现该事故后电话报警。后北京市公安局门头沟分局交通支队民警前往现场，并于22时30分开始勘查现场，确定肇事车辆系车牌号为×××的白色丰田牌小型普通客车，且该车在事故发生后驶离现场。现场道路东侧人行道台阶处留有轮胎撞击后形成的挫印，被害人倒在前方道路护墙之上的人行便道且已死亡。被害人头部距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约26.2米，留有被害人血迹的灯杆距离肇事车辆右前轮在地面形成的挫划痕迹起点约15米，灯杆上布满血迹且血迹最高点距地面3.49米。此外，现场还遗有肇事车辆的前标志牌及右前大灯罩碎片。6月6日1时25分，民警在余金平居住地的地下车库查获×××的白色丰田牌小型普通客车，并勘查现场提取物证。该车右前机器盖大面积凹陷，右侧前挡风玻璃大面积粉碎性裂痕、右前轮胎及轮毂有撞击痕迹，右侧车身有多处血迹（部分血迹已被擦除）、车标脱落。北京市公安局门头沟分局交通支队认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因；余金平发生事故时系酒后驾车，因其驾车逃逸，导致发生事故时体内酒精含量阈值无法查证；宋某无与本起道路交通事故发生有因果关系的交通违法过错行为。据此确定，余金平为全部责任，宋某无责任。6月17日，余金平在妻子李旭的协助下与被害人宋某的母亲李某达成和解协议，李旭代为赔偿并实际支付李某各项经济损失共计人民币160万元，李某出具《谅解书》，对余金平的行为表示谅解。认定上述事实的证据有一审当庭出示的下列证据：（具体略）对于上述证据，检察员、上诉人及辩护人在二审庭审中明确表示不需要重复宣读或出示，并表示对证据的合法性、客观性及关联性均无异议。对此，合议庭经评议予以确认。在二审庭审中，余金平当庭供述：他是在2018年8月份调到单位纪委综合室工作，负责日常协调与撰写材料。案发当天他喝了四两酒，平时喝七八两没有问题。案发当时他意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到了马路牙子，但没有下车看。他把车开进地下车库后，看到车上有点点斑斑的血迹，右前灯撞得比较厉害。他意识到可能撞人了，也可能撞到其他物体了，不确定是撞人。他用抹布抹了血迹，就往现场跑。到了现场以后发现有很多围观人群，听有人议论说撞死人了。当时他心里有点乱，不敢面对家人，于是离开了现场。第二天5点左右，他主动到达交通队投案，当时没有人跟他说公安机关在找他。案发当天是阴天，视线不是很好。现场有路灯，他打开了车灯。他平时不戴眼镜，视力是1.2左右。对于余金平的上述当庭供述，检察员及辩护人并未提出异议，合议庭经评议予以确认。二审庭审中，检察员、上诉人及辩护人对于余金平酒后驾驶机动车发生事故致一人死亡的事实并无异议。综合抗诉意见、支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，合议庭认为本案争议的焦点在于应否对余金平适用缓刑，并围绕该焦点，抗辩各方与一审法院在逃逸情节的评价及缓刑适用的条件等多方面存在分歧，对此，逐一评判如下：（一）关于抗辩争议问题的具体评述1.关于余金平案发时是否明知发生交通事故且撞人的问题抗诉机关认为本案并无证据证实余金平在事故发生时即知道自己撞了人，按照存疑有利于被告人的原则，应认定其是在将车开回车库看到血迹时才意识到自己撞人；上诉人认为发生事故时自己没有意识到撞人；辩护人则认为余金平在事发当时没有意识到发生交通事故，而是在将车辆停在地下车库发现车上有血迹时才意识到可能撞人。对此，合议庭经评议认为，第一，从现场道路环境看，本案虽然案发时间为21时28分，但现场道路平坦，路灯照明正常，路面视线良好，肇事车辆前灯正常开启，现场没有影响余金平行车视线的环境、天气等因素。第二，从现场物证痕迹看，被害人落地后头部距余金平所驾车辆右前轮撞击人行道台阶形成的挫划痕迹26.2米，现场路边灯杆上血迹最高点距地面3.49米，且肇事车辆右前大灯罩损坏、前部右侧机器盖大面积凹陷及右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕，证明被害人遭受撞击时力度非常之大，且被害人与肇事车辆前机器盖、前挡风玻璃的撞击及随后的腾空连续翻滚均发生在余金平视线范围之内。第三，从被害人身体情况及现场监控情况看，被害人身高1.75米，发育正常，营养中等。其在被肇事车辆撞击后身体腾空，并伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚，最终落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞击后的上述运动轨迹处于余金平的视线范围之内。第四，从上诉人自身情况看，余金平当庭供称自己视力正常，不用佩戴近视眼镜，案发前虽曾饮酒但并未处于醉酒状态，意识清晰，能够有效控制自己身体。现场监控录像也显示，余金平在撞人后并未刹车，且能准确及时校正行车方向，回归行车道继续行驶。上述证据足以证明，虽然余金平在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知，但在撞人之后，其并未停车，车亦未失控，而是校正行车方向继续驾驶，正常驶回小区车库并查验车辆。上述一系列行为表明，余金平始终处于清醒自控的状态，结合被害人的身高、体重及在被车辆撞击后身体腾空，砸在车辆前机器盖及前挡风玻璃上的情况，以及被害人随着车辆的运动在空中连续翻滚并最终落到前方26.2米处的客观事实看，余金平作为视力正常、并未醉酒、熟悉路况且驾龄较长的司机，在路况及照明良好的情况下，被害人近在咫尺，其对于驾车撞人这一事实应是完全明知的。在此情况下，其始终辩称事故发生时自己不知道撞人，只感觉车轧到马路牙子，这与本案客观证据明显不符。因此，抗诉机关及上诉人所提余金平在事故发生时不明知撞人的意见不能成立，辩护人所提余金平在事发当时没有意识到发生交通事故的意见更与客观事实及证据不符，不能成立。2.关于余金平的行为是否构成自首的问题一审法院认定余金平自动投案，到案后如实供述犯罪事实，可认定为自首。抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人也均认为余金平的行为构成自首。对此，合议庭经评议认为，根据我国刑法相关规定，自首是指犯罪嫌疑人自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实。在交通肇事案件中，主要犯罪事实包括交通事故的具体过程、事故原因及犯罪对象等方面事实。对于驾驶机动车肇事致人死亡的案件而言，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物属关键性的主要犯罪事实，应属犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容。本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。因此，一审法院认定余金平具有自首情节并据此对其减轻处罚有误，二审应予纠正。抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人的该项意见不能成立。3.关于余金平的行为是否构成交通运输肇事后逃逸的问题上诉人在二审中提出其离开事故现场没有逃避法律追究的意图；辩护人认为余金平的行为不属于“交通肇事后逃逸”情形，且余金平的投案行为也说明其不具有逃避法律追究的目的。对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条中“交通运输肇事后逃逸”指的是在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第一，余金平在案发前五年即取得驾驶证，应当知道车辆驾驶人在发生交通事故后的法定义务。现场勘查笔录及照片显示现场并未遗留刹车痕迹，现场监控录像也显示肇事车辆在事故发生后并未停车。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下驾车离开现场，该客观行为直接反映其在逃离现场时主观上存在逃避法律追究的意图。第二、余金平本人在侦查阶段曾稳定供称，自己案发后逃离现场系因在出事故前半小时刚喝酒，害怕受到法律惩罚。第三，余金平虽在案发后自动投案，但并不能据此认为其逃离现场时不具有逃避法律追究的目的。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下却逃离现场，该行为已构成交通运输肇事后逃逸的情节。其在案发8小时后的投案行为，只能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而不能改变其逃离现场所持有的逃避法律追究目的。因此，余金平的行为构成交通运输肇事后逃逸情节，上诉人在二审中的辩解不能成立；辩护人的该项辩护意见明显缺乏法律依据，亦不能成立。4.关于对交通运输肇事后逃逸情节的评价问题抗诉机关认为，交通运输肇事后逃逸行为属于加重情节，一审法院在事实认定时已作为加重的犯罪情节做出了评价，且已因此升格法定刑，在量刑时不应再作为量刑情节予以从重处罚，否则属于对同一情节的重复评价。辩护人认为余金平的行为构成一般的交通肇事罪。对此，合议庭经评议认为，第一，余金平交通运输肇事后逃逸，因而该行为构成交通肇事罪的加重犯而非基本犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第三条规定，余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，该行为已经构成交通肇事罪。鉴于其在肇事后逃逸，对其应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。因此，辩护人有关余金平的行为构成一般的交通肇事罪的意见不能成立。第二、一审法院并未将交通运输肇事后逃逸情节二次评价为从重处罚情节。余金平对于事故负全部责任并非基于交通肇事后逃逸，本案中的逃逸行为属于法定的加重情节而非入罪情节，故不存在二次评价的问题。因此，抗诉机关有关一审法院在量刑时将交通运输肇事后逃逸情节二次评价为从重处罚情节的意见不能成立。第三，一审法院将余金平肇事后逃逸作为不适用缓刑的理由之一，并不违反禁止重复评价原则。一审法院确实将余金平“在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究”作为不应对其适用缓刑的理由，但是否适用缓刑并非具体刑罚的裁量，而系刑罚执行方式的选择。一审法院在将交通运输肇事后逃逸评价为法定刑加重情节的同时，再评价为不适用缓刑的理由，并不属于对同一情节的重复评价。因此，抗诉机关有关一审法院对交通肇事后逃逸情节存在重复评价的意见不能成立。5.关于对酒后驾驶机动车情节的评价问题抗诉机关认为，余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任的主要理由，已在事实认定时作为加重的犯罪情节做出了评价，不应在量刑时再作为量刑情节予以从重处罚，否则便属于对同一情节的重复评价。对此，合议庭经评议认为，第一，余金平酒后驾车并非是认定其承担交通事故全部责任的理由。北京市公安局门头沟分局交通支队出具的《道路交通事故认定书》及《道路交通事故调查报告》均认定，余金平驾驶小型普通客车上道路行驶时未确保安全的交通违法过错行为致使事故发生，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的全部原因。余金平发生事故时确系酒后驾车，但这并非是认定其承担交通事故全部责任的理由，而只是因其驾车逃逸进而导致发生事故时其体内酒精含量阈值无法查证而已。即便不存在酒后驾驶及逃逸行为，余金平也应承担本起事故全部责任，也构成交通肇事罪。因此，抗诉机关有关余金平酒后驾车系认定其构成交通肇事全部责任主要理由的意见不能成立。第二，一审法院在事实认定时并未将酒后驾车作为加重的量刑情节作出评价。因余金平本次肇事致一人死亡且负全部责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项及第三条之规定，余金平系因其具有交通肇事后逃逸情节而非因酒后驾车情节才导致法定刑升格。因此，抗诉机关有关一审法院在事实认定时已将酒后驾车作为加重的犯罪情节做出评价的意见不能成立。第三，一审法院在裁判理由中仅将余金平酒后驾车情节作为不宜对其适用缓刑的理由评价一次，未曾评价为量刑情节并对其从重处罚，一审判决并不存在重复评价问题。因此，抗诉机关有关一审判决对酒后驾车情节存在重复评价的意见不能成立。第四，一审法院未将酒后驾车作为量刑情节予以评价并据此对余金平从重处罚有误。在交通肇事犯罪中，酒后驾驶机动车辆应属于从重处罚情节，可以增加基准刑。一审法院在已查明余金平交通肇事时系酒后驾驶机动车的情况下，却未据此在量刑时对余金平予以从重处罚，量刑不当。对此，二审应予纠正。6.关于对余金平身份的评价问题抗诉机关认为余金平系中国中铁股份有限公司总部高级经理，在纪检部门办公室工作，不参与纪检案件办理，不属于纪检干部，且该身份与交通肇事犯罪行为无关，并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重处罚情节，一审法院以此作为从重处罚理由没有法律依据。辩护人也认为一审法院将余金平具有纪检干部身份作为不适用缓刑的理由不能成立。对此，合议庭经评议认为，第一，无论余金平在中国中铁股份有限公司纪委部门具体从事办公室文字工作还是纪检案件办理，其从事的都是纪律检查工作，其本人对自己工作岗位的性质、职责与工作内容非常清楚。一审法院认定余金平系纪检干部并无不当。第二，一审法院的判决理由仅将余金平作为纪检干部未严格要求自己及知法犯法，作为不采纳原公诉机关判处缓刑的量刑建议的理由，而并未作为从重处罚的理由。是否适用缓刑只是刑罚执行方式的选择，而非对刑罚种类或者刑期长短的调整，不存在刑罚孰轻孰重的问题。因此，抗诉机关对一审法院判决理由的理解不能成立。第三，余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素。法院在评估适用刑罚执行方式时，不仅要考虑到个案本身的罪责刑相一致问题，还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。法院在评估对余金平是否适用缓刑时，应该充分考虑到本案判决对于社会公众严格遵守道路交通安全法规、高度尊重生命价值、充分信任司法公正的积极正面导向。一审法院将余金平系纪检干部作为对其不适用缓刑的理由之一，并无不当。因此，抗诉机关及辩护人的该项意见不能成立。7.关于对主观恶性的评价问题抗诉机关认为本案系过失犯罪，余金平投案自首，真诚悔过，积极主动一次性赔偿160万元，获得被害人母亲的谅解，以上均可反映其主观恶性较小；支持抗诉机关亦认为，余金平酒后驾车交通肇事属过失犯罪，主观恶性小；上诉人及辩护人也均认为余金平的主观恶性较小。对此，合议庭经评议认为，第一，对余金平主观恶性的评价对象应确定为其犯罪过程中的主观心理，而非其案发8小时后的投案行为及案发11天后的赔偿并获得谅解行为。一般而言，犯罪人的主观恶性主要体现在其罪过心理，通常指犯罪主体对自己行为及社会危害性所持的心理态度。余金平在案发后确实投案，且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，但这些均应属于认罪悔罪的评价对象，而非主观恶性的评价对象。第二，虽然过失犯罪中行为人的主观恶性通常小于故意犯罪的行为人，但也并非一概而论且仅系相对而言。交通肇事犯罪虽为过失犯罪，但作为危害公共安全犯罪，其犯罪对象为不特定多数人的生命、健康与重大公私财产安全，主观恶性整体要重于一般的过失犯罪。抗诉机关及支持抗诉机关以本案系过失犯罪为由认为余金平主观恶性较小的意见，不能成立。第三，余金平作为富有驾驶经验的驾驶人员，在饮酒后长距离驾车，明知发生事故撞人却不停车保护现场，给公安机关的侦查取证造成障碍；不抢救伤者却驾车逃离，置被害人伤亡于不顾。一审法院据此认定其主观恶性较大，并无不当。因此，抗诉机关、支持抗诉机关及上诉人、辩护人有关余金平主观恶性较小的意见不能成立。
8.关于对犯罪情节的评价问题抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均认为余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻。对此，合议庭经评议认为，第一，虽然过失犯罪的情节一般要轻于故意犯罪，但主观罪过并非判断犯罪情节轻重的唯一标准。第二，根据刑法第一百三十三条有关“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，“交通运输肇事后逃逸”即属交通肇事犯罪中情节特别恶劣的一种，刑法在罪状中对此予以特别明示并据此升格法定刑幅度。本案中，余金平的行为属典型的交通运输肇事后逃逸行为，因而依法应被评价为情节特别恶劣。第三，余金平除具有前述交通运输肇事后逃逸这一特别恶劣情节之外，还存在饮酒后驾驶机动车这一情节。因此，余金平的行为应被综合评价为犯罪情节特别恶劣，而非犯罪情节较轻。抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人有关余金平本次犯罪系过失犯罪，因而犯罪情节较轻的意见不能成立。（二）关于抗辩争议焦点的综合评述1.关于一审法院作出与原公诉机关量刑建议不同的判决是否属于程序违法问题抗诉机关认为一审法院在无法定理由的情况下改判认罪认罚案件的量刑建议，属程序违法。对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，一审法院经审理认为原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，并建议调整量刑建议，后在原公诉机关坚持不调整量刑建议的情况下，依法作出本案判决。一审法院的审判程序符合刑事诉讼法的规定，并无违法之处，抗诉机关的该项意见不能成立。2.关于余金平是否符合适用缓刑的条件及原公诉机关的量刑建议是否适当的问题抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人均认为余金平符合适用缓刑条件，且原公诉机关的量刑建议适当。对此，合议庭经评议认为，《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，适用缓刑应当符合四个条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。本案中，虽然余金平确有悔罪表现，没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，但综合其酒后驾驶机动车长距离行驶，交通肇事致一人当场死亡且负事故全部责任，明知撞人却为逃避法律追究而逃离现场，置他人生命于不顾，可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻，因而余金平不符合适用缓刑的条件，法院不应对其适用缓刑。原公诉机关适用缓刑的量刑建议明显不当，一审法院未采纳该量刑建议正确合法。因此，抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及辩护人的该项意见均不能成立。3.关于一审法院对余金平判处实刑是否属于同案不同判问题抗诉机关及支持抗诉机关均认为，一审法院曾对具有类似情节的率某交通肇事案判处了缓刑，而对本案判处实刑属同案不同判。对此，合议庭经评议认为，第一，本案与率某交通肇事案存在诸多差异。两案虽在酒后驾车、交通肇事致一人死亡、肇事后逃逸及赔偿谅解等方面确有一定的相似性，但也在被告人是否存在救助行为、是否立即逃离现场及是否具有自首情节等方面存在较大差异，因而两案不能构成同案，本案裁判亦不属于同案不同判。第二，法院在对个案裁量刑罚及决定刑罚执行方式时，一般应当与类案裁判规则保持一致。合议庭经检索北京市类案确认，交通肇事逃逸类案件的类案裁判规则是交通肇事致人死亡，负事故全部责任而逃逸的，不适用缓刑；交通运输肇事后逃逸，具有自首、积极赔偿等情节而予以从轻处罚的，慎重适用缓刑。率某交通肇事案只是个案而非类案，具体判决不能代表类案裁判规则。第三，法院在对个案量刑时必须遵守罪责刑相适应原则。本案中，余金平在明知发生交通事故及撞人后逃离事故现场，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。其虽然在案发后积极赔偿并取得被害人亲属谅解，但经济赔偿属其法定义务；其虽然在案发后自动投案，但投案时距离事故发生已近8小时，此时肇事车辆已被查获，现场勘查已经完成，物证痕迹已经提取，因而其投案仅能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。在不具有自首情节且未考虑酒后驾驶机动车这一从重处罚情节的情况下，本案如比照率某交通肇事案，对其大幅从轻或者减轻处罚并适用缓刑，将与余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度不相适应。综上，抗诉机关及支持抗诉机关的该项意见不能成立。4.关于对余金平宣告缓刑能否取得更好社会效果问题支持抗诉机关提出，余金平两度被羁押，已经深刻感受和体验到痛苦和煎熬，对其宣告缓刑能达到教育挽救目的，更符合诉讼经济原则。同时，在余金平被羁押后，其妻子既要工作又要照顾年幼孩子，家庭存在巨大困难，对其宣告缓刑能取得更好社会效果。对此，合议庭经评议认为，第一，法院在个案裁判时首先考虑的是本案裁判是否公平公正，能否确保罪责刑相适应，同时也要考虑判决的社会价值导向。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条明确将发生交通事故后立即停车、保护现场、抢救伤员、迅速报警规定为车辆驾驶人的法定义务。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条将交通运输肇事后逃逸作为特别恶劣情节予以明示并作为法定刑幅度升格要件。上述立法体现的价值精神在于，交通运输肇事后逃逸行为因为既增加公安机关的执法难度，还可能造成被害人因得不到及时救助而死亡等一系列严重后果，给被害人及其亲属带来沉重的经济和精神负担，因而为维护国家法律尊严和社会公平正义，保护社会公众的生命健康和财产安全，司法机关应对该类行为予以严惩，不能做出与道路交通安全法、刑法及社会公平正义价值观相反的裁判。第二，经济赔偿金额、获得谅解与宣告缓刑之间不存在直接法律关系。赔偿被害人亲属因犯罪而遭受的经济损失，是被告人应负的法律责任。余金平在侦查阶段就在家人的协助下向被害人亲属赔偿各项经济损失总计人民币160万元，并获得被害人亲属谅解，对此可以作为余金平认罪悔罪的一种表现，并在具体量刑时予以体现。赔偿与谅解是裁量刑罚时应该考虑的因素，但不是唯一因素。具体的刑罚要根据犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度来确定。第三，余金平本人因犯罪被羁押而感受到痛苦与煎熬，余金平的家庭因其被羁押而出现困难，我们对此非常理解与同情，但在法律与情感之间出现冲突并无法兼顾时，司法不能擅自突破法律的规制而一味的强调同情。如果抛开犯罪的事实、性质与具体犯罪情节，而只考虑赔钱、谅解和家庭困难即突破法律明确规定和类案裁判规则作出判决，则容易引发社会公众对裁判本身的质疑。因此，支持抗诉机关的该项意见不能成立。（三）关于本案的定罪量刑本院认为，上诉人余金平违反交通运输管理法规，驾驶机动车发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。余金平因在交通运输肇事后逃逸，依法应对其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚。鉴于余金平在发生本次交通事故前饮酒，属酒后驾驶机动车辆，据此应对其酌予从重处罚。其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。北京市门头沟区人民检察院及北京市人民检察院第一分院有关原判量刑错误并应对余金平适用缓刑的意见均不能成立，本院均不予采纳；上诉人余金平所提应对其改判适用缓刑的理由及其辩护人所提原判量刑过重，请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑的意见均缺乏法律依据，本院均不予采纳。原审人民法院根据余金平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定余金平犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但认定余金平的行为构成自首并据此对其减轻处罚，以及认定余金平酒后驾驶机动车却并未据此对其从重处罚不当，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第六十一条、第一百三十三条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，判决如下：一、驳回北京市门头沟区人民检察院的抗诉及余金平的上诉；二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109刑初138号刑事判决；三、上诉人余金平犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2023年1月23日止。）本判决为终审判决。
审判人员审判长周军审判员周维平审判员相阳裁判日期二〇一九年十二月三十日书记员书记员王婧妍来源：中国裁判文书网

• 悄悄法律人

  ID：qiaoqiaolawyer

  ▲长按二维码“识别”关注  

  悄悄却虔诚地架起理论与实践、
  

   刑法与刑诉法沟通的桥梁。
  

  刑事法理论与实践相结合第三条道路。一个有品位有格调的专业刑事法公号