第325期|欧盟成员国法院调解转介工作指南
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编者按
为确保《欧洲司法效率委员会调解指令》的实施效果，欧洲司法效率委员会(CEPEJ)2018年6月27日到29日在斯特拉斯堡召开了第30届全体会议，通过并发布了促进欧盟调解发展的一系列文件，《法院调解转介工作指南》(Guide of Judicial Referral to Mediation)（类似于我国法院的委托调解）便是其中之一。新浪互联网法律研究院蒋丽萍已将指南的全文翻译，公众号现将其刊发。
法院经常以书面形式通知当事人各方进行调解，向各方发送邀请函，并附上调解的表格。然而，从各成员国法院附设调解的情况来看，成功引导当事人选择调解的关键因素是法官的鼓励。
从准备阶段开始，法官和法院其他工作人员就要认真评估案件调解的可能性。此外，绝大多数当事人和很多法律专业人士——即使知道“调解”这个词——可能也对调解对纠纷解决的影响知之甚少。因此，他们需要了解更详尽的相关调解信息，包括调解是什么，以及调解在解决具体案件时的巨大潜力。上述资料应尽可能提供给各方当事人。
法官可以：
——决定案件是否适合调解；
——解答各方当事人提出的关于调解程序的问题；
——阐释调解可能为当事人各方带来的好处；
——反驳各方当事人及其律师对调解提出的任何异议。
立法机关和法院院长应制定激励措施，以鼓励法官将案件转介调解。例如，如果法官将案件转介调解并达成和解，不应因此而降低对法官个人的业绩评估。
本掼中具体程序和指标也可以供其他专业人士和调解员在引导当事人选择调解程序时使用。以下要点参照欧洲司法效率委员会发布的调解工作指南制定。
一、转介调解的时间点
虽然转介调解的时间可能因案件类型和个别案件的需求而有所不同，但原则上应尽早让当事人各方知悉情况，并能够对是否参与调解做出选择。
依据现行立法和民事诉讼法的规定,有时候等待当事人发泄完对彼此的敌意之后再转介调解会更加可行。甚至有些情况下在后续阶段(包括执行和破产程序)时转介调解，可以让当事人对接受调解有更充分的思想准备。因此，如果当事人各方不同意在前期准备阶段进行调解，法院仍可以在诉讼程序中为当事人各方和法官提供条件和机会，以便在诉讼的后期阶段决定转介调解。
二、适合调解的案件类型
法官应确保转介的案件适合调解。法律明确规定了不能调解的案件类型。当案件或案件中部分争议涉及公共秩序(强制性法律)时，可以根据案件情况对其中的某些问题或不可剥夺的权利进行调解。但是，调解协议必须尊重强制性法律规定或不可剥夺的权利。除了涉及公共秩序的情况，那些只有法院基于法律做出裁决才能解决或有法律规定必须采取特定司法程序予以解决的案件，也被排除在适合调解的范围之外。
关于调解是否能够成功还有其他准则。虽然没有形成统一的转介标准，但有一些因素可以称为“转介指标”。经验丰富的调解员一致认为，决定调解能否成功的因素不在于案件类型，而是各方当事人的态度和意见。各方当事人必须做好充分准备，关注共同利益，具备讨论纠纷解决方案的能力。即使当事人各方在最初抗拒调解，好的调解员仍然能够克服困难，帮助当事人扫平道路、评估风险。
在转介调解中可能产生影响的因素包括:
在转介调解中可能产生影响的因素包括:
1）当事人的利益超出法律框架之外；
2）长期关系(邻居、商业、家庭…)；
3）案件涉及多个当事人；
4）诉讼当事人还有其他官司缠身；
5）快速解决纠纷的期待；
6）与纠纷所涉及的标的不相称的诉讼成本付出；
7）纠纷一方当事人缺乏诉讼资源；
8）“诉讼疲劳”；
9）案件情况复杂难以裁决；
10）案件判决难以执行；
11）法院的判决结果难以确定；
12）拥有长远的共同利益；
13）掺杂复杂感情因素的案件；
14）案件当事人需要隐私和保密；
15）对纠纷解决的时间和诉讼程序的进行有严格的要求。
案件符合下列情况时，诉讼比调解更适合:
1）有最近调解失败的先例；
2）有公开该案判决的需要；
3）当事人各方之间存在力量的严重失衡、压力过大或曾经使用暴力很可能造成调解员无法控制的局面；或有可能侵害到当事人一方的自由或知情同意权时；
4）适用调解可能造成至少一方当事人受到不公平对待；
5）当事人各方和律师缺乏谈判的一般能力；
存在亲权转移的情况。
三、转介调解面谈的重点
（一）对冲突状况作出诊断
转介调解的法官应对当事人的调解意愿作出评测，其中包括冲突的等级和谈判的意愿。
（二）干预计划
通过提出问题，法官应当帮助当事人在多种纠纷解决方式中作出选择。在这一干预过程中，法官应当向当事人披露如果法院作出裁判，该裁判能否满足各方当事人的所有利益诉求。
（三）挖掘当事人进行谈判的意愿并强化这种意愿。
1.冲突的等级。法官应提出问题以测试当事人各方之间的冲突等级，并对冲突激烈的迹象保持警惕，例如存在以使用武力、持续人身攻击来威胁对方的的情况。当冲突等级达到当事人各方没有意愿或者无法共同努力解决问题的阶段，就不能再使用调解。
2.谈判的意愿。
法官通过提问了解到当事人有下列几项动机的，则有助于当事人同意谈判:
1）快速解决方案；
2）对程序和时间有特别的要求；
3）在法律框架之外量身定做的方案；
4）经济划算的解决方案；
5）维持或恢复关系。
（四）调解信息
有一个问题十分重要，那就是：当事各方必须知道调解所涉及的问题及其在调解过程中对他们来说意味着什么。法官应帮助当事各方建立理性的期待。调解信息应根据具体案件的特定情况来提供，因此建议法官在提供信息之前询问当事人各方对调解的了解情况。此外，法官应该详细了解案件情况和背景，反驳当事人各方或其律师对调解提出的任何异议，而不是与他们进行辩论。
原则上，法官应当讨论以下问题:
1）当事人的自愿性、平等性；
2）调解过程保密；
3）调解过程中的陈述和证据不可在诉讼程序中使用；
4）调解员的勤勉与中立；
5）调解员的角色定位
6）律师的作用；
7）推迟诉讼程序；
8）调解费用问题；
9）当事人的协议；
10）如何启动调解。
四、如何转介调解——“可为”与“不可为”
转介调解要求维持一种微妙的平衡。一方面，法官以转介方式引导调解对于当事人来说是一种“解脱”，因为各方当事人都担心丢面子而不愿意主动提出调解；另一方面，转介调解可能会让不愿合作一方当事人“现形”。转介调解的艺术在于它可以促使当事人各方通过调解达成纠纷解决协议。而现行的民事诉讼法同样要求各方当事人在案件审理之前参加强制性的调解会议。最后，法官与律师之间的互动合作有助于提高转介调解的效率。
不同的法官有不同的风格，但有些技巧可能会有所帮助。法官应在“劝导”与“诱使”之间选择转介方式。在某些案件中，法官会直接要求当事人进行调解，甚至说服各方当事人相信调解是在特定情况下的最佳选择;而在另一些案件中，法官只是提出调解的建议。尽管选择的方式不同，但法官应当意识到，当事各方有权诉诸法院，有权获得法院的裁判。因此，法官切忌让当事人形成转介调解是为法官自己“甩包袱”的印象。
以下是法官在通过劝告或诱使方式转介调解时“可为”和“不可为”的情形。
（一）“劝告”转介调解中的可为与不可为
（二）“诱使”转介调解中的可为与不可为
翻译：新浪互联网法律研究院 蒋丽萍
Aug.31
司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。
——布迪厄
公号主编：龙 飞
本期责编：赵毅宇
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