第336期|英国判例法对调解的规范和引导

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在强调多元化纠纷解决机制的同时，如何把握调解自愿原则自然也就成了人们关注的重点。在这方面，英国的做法如下：一是不得强迫当事人调解，因为这违反了《欧洲人权公约》第6条关于人人都有权获得公正审判的规定，侵犯了基本人权；二是无正当理由拒不接受调解的当事人，不论输赢，要承担诉讼费用，但败诉方应对胜诉方拒绝调解的“不合理性”承担举证责任。这也是最近10多年来英国判例法不断对调解进行规范和引导的结果。

   一、现行调解原则确立前的探索

10多年前的英国，调解往往被忽视，对一些比较适合调解的案件，调解等非诉纠纷解决机制没有发挥其应有的作用。1999年4月26日修改后的民事诉讼法实施，此后，英国开始依法鼓励当事人通过调解等非诉途径解决纠纷，并通过判例法不断地对调解进行规范和引导，经历了“未经调解法院不予受理”，“拒绝调解即使赢了官司也要承担诉讼费用”，“法院有权命令强制调解”等节点，最终确立了英国现行的调解原则。在这个过程中，英国法院的五个判例对现行调解原则的确立有着重要的影响。

（一）“政府关闭敬老院”案—关于“先行调解”的判例

2001年12月，在原告卡尔等居民（Cowl and Others）诉被告普利茅斯市政府（Plymouth City Council）一案中，原告对被告关闭一所敬老院的决定不满，被告提出成立一个复议小组对原告的投诉进行复议，原告拒绝了被告的提议，诉请法院对被告的决策程序进行司法审查，未获一审法院支持后提起上诉，上议院法官Woolf驳回了原告的上诉，主要原因是原告不应拒不接受被告的复议提议。Woolf法官指出，与其在诉讼中花费大量金钱，还不如考虑一下调解的可能性；原告对“尽可能避免诉讼的重要性没有引起足够的重视”；并指出类似的纠纷，当事人应尽可能采取调解等非诉途径解决，在非诉解决无果的情况下，才有必要由法院听审；当事人必须认识到，通过调解等非诉途径解决纠纷对当事人及社会大众都是有必要的，可以节省时间，金钱，减轻压力……，特别是涉及公共经费的案件，通过调解等非诉途径解决纠纷更是无可争辩的。
      

Woolf法官的判决明确了“先行调解”，“未经调解法院不予受理”的原则，尤其在涉及公共经费的案件中更要注重通过调解等非诉途径解决纠纷，但该判决引起了不小的争议。因为被告提出“成立一个复议小组进行复议”是为了检查原告今后的住处问题，而不是被告关闭敬老院的决定，原告提请法院司法审查的是被告决策过程的合法性。上诉被驳回后成立的复议小组查明，被告关闭敬老院的决定未征求居民意见，也未评估居民的需求，违反了被告自己的有关规定。复议小组在其公布的报告中也指出了该纠纷处理中存在的二个主要问题，一是复议程序并不一定比诉讼程序快或经济，复议小组的组成需要相当的时间，事实上有几个居民包括原告Cowl在内正是在复议期间去世的；二是弱势群体与拥有相当资源和手段的公共机构在力量上存在不对称性，这意味着弱势的老年人在参加复议时需要法律的援助。所以，对一些涉及法律问题、时间上拖不起或涉及当事人力量悬殊的案件，内部的复议、调解程序不一定是最好的选择。所以，在调解向题上不能搞一刀切，调解不应成为诉讼前的必经程序，为此英国法院开始在诉讼费用上想办法。

（二）“铁路公司火丰挂马”案—确立“诉讼费用罚则”

2002年2月，在原告邓奈（Dunnett）诉被告铁路公司[Railtrack plc（in railway administration）]一案（以下简称Dunnett案）中，英国法院为鼓励当事人通过调解等非诉途径解决纠纷，首次确立了“诉讼费用罚则”，就是拒绝法院的调解建议，即使豪了官司也要承担诉讼费用。

首先需要说明的是，在英国打官司很贵，当事人要承担的诉讼费用很大。例如，2005年5月，在博宵（Burchell）诉宝拉（Bullard）一案中，原告为被告夫妇建造披屋，双方发生纠纷，原告以被告拖欠工程款18000英镑为由提起诉讼，被告以建筑质量问题为由提出反诉要求赔偿100000英镑。被告的反诉请求明显过高，经审理最终确定的损失只有14000英镑。就这样一个标的不大，案情并不复杂的普通案件，经过专家证人鉴定等程序，最终支出的诉讼费用超过了160000英镑。所以“诉讼费用罚则”对鼓励当事人通过调解等非诉途径解决纠纷的推动作用还是比较明显的。

Dunnett案中，原告在其拥有的田里养马，该田毗邻铁路线，田和铁路线之间原来有一扇自动开闭的门，被告替换了该自动门后，由于门未能自动关闭，原告的三匹马窜入铁路被轧死。原告就责任问题诉至法院，被告铁路公司赢在诉讼技窍上。原告向法院申请准予上诉时，法院认为类似的纠纷适宜调解，并建议双方通过调解解决纠纷，但遭被告拒绝，原因是被告坚信他们会东。事实上被告在上诉中确实也赢了，但在要求对方承担诉讼费用时，未获法院支持，原因是其曾拒绝调解。三名上诉法院法官Brooke，Robert Walker和Sedley一致认为被告拒绝调解违反了英国民诉法第1章第4条及第1章第3条的规定。这两条规定法院应当鼓励当事人通过非诉途径解决纠纷，当事人有义务协助法院实现这一目标。法官的判决指出，鼓励当事人通过调解等非诉途径解决纠纷是法院案件管理的积极方面，也是实现司法公正的一个重要方面，违反该义务的当事人将承担不利的诉讼费用后果，因为依照民诉法第44条第3款第4项及第44条第5款的规定，法院在决定诉讼费用承担时，必须综合考虑包括当事人在诉讼中的行为在内的全部情况。

该案的判决也引起了很多争议，因为有关调解的提议往往被无理的一方作为诉讼技巧，借“诉讼费用罚则”逼迫另一方接受调解，损害当事人的合法权益。所以，在此后的相关判例中，英国法院对“诉讼费用罚则”作了适当修正，即有充分理由拒绝调解不适用“诉讼费用罚则”。

（三）“被诉律师拒绝调解”案—有充分理由拒绝调解不适用“诉讼费用罚则”

2003年5月，在加拿大皇家银行（The Royal Bank of Canada Trust Corporation Ltd）诉国防部（Secretary of State for Defence）一案（以下简称Royal Bank of Canada案中，双方就一租赁合同条款的含义存有争议，房东加拿大皇家银行曾提议通过调解解决纠纷，但遭房客国防部以本案有个法律问题需要解决为由拒绝。事实上，房客国防部也确实赢了官司，但因其曾拒绝调解而被英国高等法院法官Lewison判决承担诉讼费用。法院认为，案件涉及法律问题需要法院解决不应成为拒绝调解的理由；政府部门更加应当通过调解解决自己的纠纷，因为英国司法大臣曾于2001年3月保证，在适当和对方当事人同意的情况下，政府部门将通过调解等非诉途径解决纠纷。

判决后，有人提出批评认为，案件涉及法律问题需要法院做出相关解释，应该成为拒绝调解的正当理由；政府的调解承诺不能作为适用“诉讼费用罚则”的依据。

（五）“西亚玛房屋租赁纠纷强制调解”案——一个走向极端的判例

2003年12月，在西亚玛修科山（Shirayama Shokusan）诉达诺沃（Danovo Ltd）一案（以下简称Shirayama案）中，原、被告因房屋租赁合同发生纠纷，在谈判时，被告房东提出有些问题可请第三方调解解决，但遭原告拒绝，原告诉到法院后，高等法院法官Blackbum以即使当事人不愿意调解法院也有权命令强制调解为由，命令双方当事人通过调解解决纠纷。按照英国的法律，如果当事人拒不执行该命令，将面临“诉讼费用罚则”，如果是被告的话，法院可以禁止其对诉请进行答辩，如果是原告的话，法院可以中止案件的审理，如果命令有时间限制的话，当事人拒不执行，将面临藐视法庭罪的刑事责任。

有观点指出，该判决违反了《欧洲人权公约》的规定，直接侵犯了人人都有权获得公正审判的基本人权（Right to a fair trial）。

上述五个案例，基本反映了10年来英国法院对调解的探索过程，有成功的经验，也有走极端的教训，为现行调解原则的确立奠定了基础。

   二、现行调解原则的确立及其意义

2004年5月，在郝塞（Halsey）诉米尔顿凯恩斯总医院（Milton Keynes General Hospital）一案（以下简称Halsey案）中，英国上诉法院辩证地确立了前文所述的关于调解的二项原则。郝塞（Halsey）83岁的丈夫伯特（Bert）因鼻饲人肺在米尔顿凯恩斯总医院去世。医患双方就医务人员对Bert的死亡是否存有过失存有争议，两位医学专家的意见也不一致，鉴定未获结论。原告律师请求死亡赔偿金并提出通过调解解决纠纷，但被告认为他们没有任何责任，并以本案不适合调解为由拒绝调解。事后，被告确实也赢了官司，但原告以提起诉讼是由于被告拒绝调解为由请求法官判令被告承担诉讼费用，并认为本案应适用Dunnett案中确立的“诉讼费用罚则”。原告的请求未获法官支持。原告提起上诉。上诉法官驳回了原告的上诉，指出本案中被告拒绝调解看不出有什么不合理之处，虽然案件在本质上并不是不适合调解，但被告坚信自己有强有力的抗辩事由；在诉讼过程中法院也没有建议或命令调解；被告也有理由相信原告律师有关调解的提议有点诉讼技巧性；调解的费用与诉讼标的及诉讼费用相比要高得多；且原告未能举证证明调解有可能成功的合理预期。

Halsey案的判决具有重要的意义。一是纠正了Shirayama案中“强制调解”的错误做法，确立了调解自愿的原则，保障了人权；二是修正了Dunnett案中不分具体情况盲目适用“诉讼费用罚则”的极端做法，确立了无正当理由拒绝调解应不论输赢应承担诉讼费用的罚则。三是纠正了Hurst案举证责任分配上的不公平性，确立了“由败诉方对胜诉方拒绝调解的不合理性”承担举证责任的原则。四是在拒绝调解的“正当理由”的认定上赋予法官很大的自由裁量权，不限于Hurst案中“调解有无成功的现实前景”这一点，且把Royal Bank of Canada案中否决了的“涉及法律问题需要解决”明确列为拒绝调解的一个因素，并认为在涉及公共机构的案件中，“政府关于调解的承诺仅是另一个需要考虑的因素”。

该案判决前，上诉法院曾就“调解是否应当是解决纠纷的必经程序”这一问题，征求英国民事调解委员会（Civil Mediation Council）、非诉讼纠纷解决组织（the ADR Group）和纠纷解决中心（the Centre for Effective Dispute Resolution）的意见，英国法律协会（The Law Society）也提交了自己的观点。上诉法院最终没有采纳英国民事调解委员会关于“调解应当是解决纠纷的必经程序”的观点，而是采纳了英国法律协会关于“拒绝调解的不合理性取决于很多因素，应由法院具体问题具体分析”观点。在该判决的基础上，上诉法院发布了有关调解的指导性意见。

关于“强制性”有四点说明：一是法院有义务鼓励当事人通过调解等非诉途径解决纠纷，但这并不是说法院可以违背当事人意愿，强制调解；二是法院应当本着现实中有很多案件适合调解的精神处理案件，要充分认识调解的优势，因为总体上讲，调解比诉讼经济，可选择的解决方案也要比诉讼多；三是法律执业人员需统一思想，在执业过程中都要习惯性地与当事人一起考虑一下该纠纷是否适合调解，是否可以通过其它非诉途径解决；四是调解也有缺点，有些纠纷不适合调解，所以调解不是诉讼前的必经程序。

关于“诉讼费用罚则”，指导性意见指出，原则上诉讼费用应由败诉方承担，但法官可以灵活掌握，法官可以结合当事人在诉讼前和诉讼中的表现，包括他们为解决纠纷做出的努力以及有没有遵守诉前条款规定等因素决定诉讼费用的承担。但由胜诉方承担诉讼费用的罚则仅是一个例外，必须有败诉方对胜诉方拒绝调解的不合理性承担举证责任。

在认定拒绝调解的不合理性时，指导性意见指出，应注意把握以下六点：一是案件的性质，要看该案是否涉及法律问题需要解决，是否需要法院做出一个停止侵害的命令等；二是要看案件的事实，一方当事人不合理地相信自己会胜诉不是一个拒绝调解的理由，但当事人有理由相信自己会胜诉很可能是一个拒绝调解的理由，要防止无理的当事人滥用“诉讼费用罚则”，以邀请调解为计谋胁迫有理方接受调解而使其合法权益受到损害；三是在认定拒绝调解的合理性时，当事人曾做出过调解的提议及调解的努力仅是法院考虑的一个因素；四是调解的成本也是考虑的因素之一，特别是在小额诉讼中，如果调解的成本与诉讼费用相当，要考虑到调解不成进人诉讼会导致纠纷解决总费用的上升；五是如果当事人提出调解的时间较晚，接受该调解提议可能会延迟庭审，这也是一个判断拒绝调解是否合理的因素；六是当事人有理由相信调解有成功的可能，并不是要求败诉方就调解本应该成功承担举证责任。如果胜诉方拒不听从法院的调解建议，这将是一个判断调解有无成功可能性的标准。诉讼过程中法院越鼓励当事人通过调解解决纠纷，败诉方就越容易证明胜诉方拒绝调解的不合理性。

Halsey案判决中确立的二项调解原则具有法律效力，对英国法院的司法实践也产生较大影响。为了贯彻落实这二条原则，2008年6月起，英国在所有的郡法院（County Court）设置了专职调解官（（Mediation Officer），专门负责调解及调解的管理工作。现在，调解已贯穿司法活动的全过程。在立案受理阶段，法院工作人员会通过征求意见表的方式，要求当事人明确是否同意调解，如同意调解，案件即交专职调解官处理，类似于上海法院在立案阶段的委托调解。如不同意调解，需说明理由，由法官审查决定是否合理；进人诉讼程序后，如法官认为该案适合调解，可随时建议双方通过调解解决纠纷，只要当事人愿意调解，案件即移送专职调解官。近年来，有些法官也开始尝试由自己主持调解，笔者在利物浦郡法院“陪”审期间，曾多次“陪”同法官调解，总的感觉，英国法院对调解的重视程度已基本与我们接轨，只是法官在主持调解时还不够大胆，还比较谨慎，如调解未果，有些法官会主动回避该案的审理，用他们的话说是为了避免先人为主影响判决的公正性。当笔者告诉他们笔者当时所在的上海市金山区人民法院的调撤率达70%时，他们称赞金山法院比他们做得好。2008年他们的调撤率为52.4%。专职调解官收到案件后，区别不同情况，如争议标的较小，他即通过电话调解，或通知双方到法院由其进行面对面调解；如案情复杂，则通过“全国调解热线”，外发给相关的独立调解人调解，这些调解人员都是经有关调解机构认证的，有从事调解的资格。

   三、当前英国在调解中面临的新问题

当然，英国当前在调解中也碰到了一些新的问题。例如2006年，在罗宾逊（Robinson）诉哈默史密斯-富勒姆区政府（Hammersmith and Fulham London Borough Council）一案中，被告以调解为由侵害未成年人的合法权益的做法受到了英国上诉法院的批评。该案中，一位17岁的女孩因与其母亲发生矛盾被其母亲赶出家门后，于2005年2月17日要求被告依法优先安排其住房，被告告知该女孩需要28天对她的申请进行审查，女孩向有关法律服务机构咨询后，再次提出了申请，被告给她安排了临时住处并约请女孩与她母亲调解解决。女孩18岁生日是当年的3月11日。在女孩生日前二天，女孩的母亲表示拒绝调解，次日，被告电话通知女孩她已没有优先权，并在她生日的当天发出了书面通知。女孩在申请被告内部复议未果后提起了诉讼。一审法院认为被告为了调解拖了这段时间属于正当理由，故未支持原告的诉请。但上诉法院认为，被告的决定是违法的，因为调解的努力不能成为被告剥夺原告合法权益的理由。法院批评了被告的做法，指出被告不能以调解为由规避其安排住房的责任。此外，在调解组织的中立性、调解结果的保密性等方面也存在一些问题，需要法院不断地进行规范和引导。

调解是东方法律文化的沉淀。英国在借鉴这一“东方经验”时，结合本国实际，充分发挥判例法的优势，不断对调解进行规范和引导，基本形成了符合本国国情的调解制度及调解工作机制。在这过程中，虽然走过弯路，但最终以辩证的态度对待调解，有其合理性。这对我们多元化纠纷解决机制的探索，对调解自愿原则的把握不无启示。

作者：张永红

单位：上海市高级人民法院

Oct.16

知易行难，嘴上认为自己能够从事调解工作的人总是远远多于真正胜任调解人工作的人。

——罗伯特·A.克里欧

 文章来源： 《法律适用》2010年02-03期

公号主编：龙    飞

本期责编：赵毅宇

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