第376期|戴勇坚：法律谈判和调解在商业地产租赁中的运用

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一、前言

法律谈判，是指在谈判中运用法律思维，遵循一定准则平衡谈判双方利益，并能产生一定法律后果的谈判。

调解是指中立的第三人以法律法规为依据，在纠纷双方之间进行斡旋，并引导当事人通过谈判达成和解的过程。

调解和法律谈判的显著区别在于中立第三方的参与。但是，法律谈判与调解具有密切的联系：首先，从调解角度看，调解实质上是在第三人主持下的谈判，法律谈判实际上贯穿于调解的整个过程；其次，法律谈判与调解是一种可转化的关系，如当事人谈判不成功，则可合意邀请中立第三方进行调解；同时，如果调解不成功，谈判还可以继续进行。

在下述商业地产租赁案例中，当事人双方首先运用法律谈判策略进行磋商，在谈判陷入僵局后，双方将争议诉至人民法院。在听取立案法官的建议后，双方同意进行中立评估。在中立评估结果公布后，双方决定申请法院安排特邀调解员主持调解。在调解员的引导下，双方最终达成一致。本文将对本案涉及的法律谈判技巧和调解技巧进行解读。

 二、商业地产租赁典型案例

2009年1月2日，A公司（下称“出租方”）作为甲方，B公司（下称“承租方”）作为乙方，签订《房屋租赁合同》，主要约定如下：

1、甲方同意将其xxx房产出租给乙方，租赁房产的计租面积为13500平方米，租赁期限为15年，租期自2009年2月28日起算。

2、甲方同意乙方将租赁房产用于开办大型超市。如果乙方改变租赁房产的经营业态及用途，应事先征得甲方书面同意。

3、无需另行征得甲方同意，乙方有权将不超过租赁面积百分之五十的租赁房产转租给其商业合作伙伴。

4、乙方对租赁房产的结构进行改动时，需经得甲方书面同意。乙方应在进场装修前将装修方案送到甲方备案。

因经营不善，承租人决定将涉案房产转租给第三人。2017年3月20日，第三人C公司（下称“次承租人”）作为甲方，承租人作为乙方，双方签订《协议书》，主要约定为：其一，甲方实际租赁面积约5600平方米；其二，乙方委托甲方对其余租赁房产进行经营及物业管理。此后，次承租人将涉案房产分租给多家服装经营者，从而在涉案房产经营服装城。虽然承租方与次承租人之间签订的《协议书》约定租赁面积仅为5600平方米（未超过涉案房产租赁面积的百分之五十），但其他证据材料表明涉案房产的分租户所支付的租金全部归次承租人，因此有整体转租之嫌。

次承租人的装修工人于2018年4月2日进驻涉案房产，但多次遭到出租方的阻挠。承租方于2018年4月15日向出租方发函，称承租方定于2018年4月2日起对涉案房产进行装修，但该函并未告知转租事宜，亦未告知进场装修的主体系次承租人。在收到承租方的前述函告后，出租方仍以不具备身份证明文件为由阻止次承租人的装修工人进入涉案房产。

承租方于2018年6月2日向出租方发函，其中载明“贵司多次阻挠次承租人C公司的装修工人进场装修，以致工期已延误两个月之久。贵司的行为已给我司造成重大的租金损失和预期租金收益损失等，并致使我司现在面临次承租人的索赔。因此，我司诚邀贵司派代表于2018年6月9日上午9点出席在我司大会议室召开的协商讨论会，就贵司阻挠我司装修一事进行协商谈判。如贵司不派代表出席本次会议，届时我司将向法院起诉以维护我司的合法权益！”

在谈判开局阶段，承租方代表开门见山地说：“上周发给贵司的函告已经表明本次会议的召开原因。显然，在次承租人C公司进场装修期间，贵司曾多次阻拦，致使我司无法正常使用租赁场地，而C公司也无法如期进驻开业。贵司有所不知，C公司为此已经多次向我司投诉，拒付这几个月的租金并要求赔偿。因此，我司希望贵司能允许工人进场装修，并赔偿因贵司无故阻挠而导致的租金损失。”

出租方代表回应道：“在装修工人进场的时候，我司管理人员要求装修公司出示身份证明文件，但是工人们拒绝出示证明文件。我司阻止施工人员进场装修实属合理的管理行为。贵司今年4月15日发出的函告中明明写的是由贵司进行装修，为何现在又说是次承租人进行装修？虽然《房屋租赁合同》约定不超过租赁面积百分之五十的，转租无需经我司同意，但是贵司并未向我司出示贵司与次承租人之间的租赁合同，而在4月15日的函告中也并未告知转租事宜，再加上装修工人含糊其辞，我司有理由怀疑贵司的转租面积已超出《房屋租赁合同》的约定。现在，我司要求贵司出示贵司与次承租人之间的租赁合同。”

承租方代表同意出示承租方与次承租人之间签订的《协议书》，并向出租方代表说道：“我司的转租行为完全符合合同约定，《协议书》约定的租赁面积仅为5600平方米，并没有超过《房屋租赁合同》约定的转租面积。”

出租方代表实际上是有备而来。此时，出租方代表出示了涉案房产的现场照片和视频光盘，并说道：“从这些照片和视频可以看出，租赁房产上已经挂有服装城的标语，而且贵司或者次承租人已经将我司的租赁房产整体装修成若干个小商铺，贵司转租面积显然已经超过租赁房产的百分之五十。同时，我司在拍摄照片时发现目前已有许多服装店进驻营业，再加之服装城的标语，我司认为贵司已改变经营业态。综上所述，贵司已构成根本违约。考虑到贵司非法转租、改变经营业态且装修方案未报备，我司认为贵司已毫无诚信可言，现在我司依法依约行使合同解除权，要求解除贵司与我司签订的《房屋租赁合同》。同时，我司要求贵司支付相当于八个月租金的违约金。”此外，出租方还要求承租方拆除非法建筑、将涉案房产恢复原状并腾空后交还给出租方。

承租方代表接着说道：“我们对贵司刚刚出示的照片和视频资料的真实性不予以确认，我司的转租面积并未超过《房屋租赁合同》的约定。在没有确凿证据的情况下，贵司不得以非法转租为由解除合同。虽然我司在改变经营业态和装修时没有向贵司报备，但贵司刚提出的相当于八个月租金的违约金实属过高，毫无计算依据，我司亦不予以认可。”出租方代表回答道：“我司提出的违约金的计算依据是，我司在合同解除后另行招租将存在空挡期，而且我司将按惯例给之后的承租人几个月的免租期。因此，相当于八个月租金的违约金是合理要求。”

双方对于改变经营业态和装修未报备这两个问题争议较小，但对于转租行为是否构成违约僵持不下，且各方均认为己方因对方的行为遭受了重大经济损失。承租方遂将争议诉至人民法院。立案法官认为案件有进行早期中立评估的必要，因而建议当事人进行早期中立评估。双方接受了立案法官的建议。法院选配的中立评估员首先召开了简短的预备会议，让当事人了解评估会议的目的、流程和规则等。中立评估员接下来召开了正式的评估会议。在评估会议上，中立评估员发现双方对是否构成整体转租这一点争议最大，于是要求承租方提供转租面积的图纸以及次承租人与分租户之间签订的租赁合同。中立评估员最后根据会议情况和承租方的补充材料撰写了评估报告。

评估报告分析指出，“虽然承租方与次承租人之间《协议书》约定的租赁面积仅为5600平方米，但该《协议书》同时约定其余租赁房产的经营管理由次承租人负责。此外，转租面积图纸和次承租人与分租户之间的租赁合同表明，涉案房产整体已被分割为若干个小商铺，所有分租户支付的租金全部归次承租人所有，可认定承租方与次承租人之间名为委托管理，实为整体转租，该行为已违反《房屋租赁合同》的约定。其次，承租方与次承租人在未征得承租方事先书面同意的情况下在涉案房产中经营服装，已明显改变了涉案房产的经营业态及用途，且未依约报备装修方案。承租方的上述违约行为符合《合同法》第94条第一款第（四）项、第224条规定的可以解除合同的情形。同时，《房屋租赁合同》系因承租方违约而提前解除，会给出租方造成一定的租金收益损失，承租方应当承担一定的违约责任。”根据前述分析，评估报告判定出租方占有优势。

在评估结果公布后，出于降低时间成本和经济成本的考虑，双方同意申请法院安排特邀调解员进行调解。调解员通过评估报告了解了本案的争议点，决定先通过与各方的私下会议了解各方需求，再组织双方进行面对面的协商沟通。

调解员首先询问出租方行使合同解除权的原因，出租方回答道：“我司希望解除《房屋租赁合同》的主要原因在于承租方改变经营业态，转而经营服装，已经与我司在附近商铺经营的服装城业务相冲突。”

调解员继而询问承租方拒绝解除合同的原因，承租方回答道：“我司不愿意解除《房屋租赁合同》，所以在转租一事上据理力争。一旦失去租赁房产的承租权，我方无疑将面临次承租人和分租户的索赔。目前许多分租户已进驻营业，这些分租户肯定希望维持现有的租赁关系。此外，我司虽然承认装修未报备且改变了经营业态，但我司认为相当于八个月租金的违约金过高，无法接受。出租方按惯例给的免租期往往只有一个月，而在这个路段招租根本不需要半年之久。”

调解员接着询问出租方所能接受的最低违约金，出租方回答道：“我司通常给予承租人一到三个月的免租期，另行招租预期需要三个月左右，所以我司可以接受相当于六个月租金的违约金。”调解员继而询问道：“你司是否愿意承接已进驻的分租户？如果愿意承接，应该可以减轻另行招租的工作量和成本吧。”出租方回答道：“如果承租方愿意解除《房屋租赁合同》并支付违约金，我司可以承接一部分的分租户，毕竟我司有经营服装城的经验。您说的对，如果承接一部分分租户，我司可以缩短另行招租所需时间。”

调解员了解双方的需求和预期后，决定组织双方进行面对面沟通，引导双方进一步澄清事实和想法，尤其是目前已进驻营业的分租户的数量和租金水平。在调解员的引导下，出租方最终同意以现行的合同条件或优于现行合同的条件承接调解前已进驻营业的分租户，并表示可以将违约金降至相当于四个月的租金。考虑到出租方已经同意承接已进驻的分租户，承租方也做出一定让步，同意解除其与出租方之间的《房屋租赁合同》，并同意向出租方支付相当于四个月租金的违约金。

   三、案例解读

（一）法律谈判的类型

根据谈判的目的是建立、改善某种关系来解决纠纷还是达成交易，可以将谈判分为达成交易型谈判和纠纷解决型谈判。达成交易型谈判是指谈判双方为达成某项交易需要建立某种法律关系而进行的谈判。纠纷解决型谈判是指谈判主体为了解决纠纷或冲突而进行的谈判。与达成交易型谈判不同的是，纠纷解决型谈判是针对已发生的纠纷事实进行的谈判，一般以更正式且不太友好的方式进行。本案中，谈判双方旨在解决租赁合同履行过程中的一系列问题，属于纠纷解决型谈判。

（二）法律谈判开局阶段之技巧

谈判的开局阶段是在准备阶段结束后，谈判双方进入面对面谈判的阶段。在开局阶段应注意创造有利于谈判的和谐气氛，谈判者应心平气和，坦诚相见，不要在一开始就涉及有分歧的议题，不要一见面就提出要求。然而，如前所述，纠纷解决型谈判一般以不太友好的方式进行，因此，本案中承租方一开局就开门见山地表明了己方观点，其想借此向承租方施加压力。

此外，出租方在谈判前做了一定的准备工作，从而得以在谈判桌上出示对己方有利的证据。试想，如果出租方之前没有实地勘察，而仅依据承租方与次承租人之间的《协议书》认定转租面积，出租方将无法以非法转租为由行使合同解除权。因此，在谈判前应做好充足的准备工作，为己方目标的实现提供支撑材料。

（三）法律谈判磋商阶段之技巧

法律谈判中的报价泛指谈判一方对另一方提出的或一方主动提出的所有条件。在报价过程中，谈判者可能用到的策略包括：高限与低限报价策略、先入式报价策略、差别式报价策略、对比式报价策略、价格解释策略以及“虚假”报价策略。

本案中，面对承租方的索赔请求，出租方不仅没有退却，反而提出己方的请求，从而削弱承租方开局的强势地位。出租方采取了价格解释策略，向承租方解释了违约金的依据，迫使对方接受己方所报条件。此外，在谈判中处于优势地位的谈判者（如本案中出租方）可以运用优势谈判策略，包括先声夺人、声东击西、出其不意、挑剔打压、浑水摸鱼、消磨策略及最后通牒等。此处不一一展开。

（四）中立评估与调解

中立评估机制简称“ENE”，是指在案件进入诉讼但还未进行审理前，在特定规则的约束下，由中立第三方就案件情况为双方当事人及律师作出专业评估意见的纠纷解决机制。中立评估是《最高人民法院关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》第15条确立的新机制，各地法院根据各自的司法实践和现实情况探索构建的中立评估机制既有一致性，也有地方特色。中立评估会议的一般流程如下：原、被告分别进行陈述；原、被告分别提供与案件相关的资料；评估员提问，澄清当事人立场或进一步搜集信息；评估员总结其对双方当事人立场的初步认识，可要求当事人予以更正、澄清或补充说明；评估员确认主要争议点；评估员撰写书面评估报告。

在评估结果公布后，当事人可以根据评估结果自行和解，也可以申请法院安排特邀调解员主持调解。调解作为多元化纠纷解决方式之一，具有自愿性、非正式性、高效低廉和保密性等特点。本案中，调解员通过提问和倾听挖掘出当事人双方的需求，了解承租方不愿意解除合同的真正原因和出租方所能接受的最低违约金，最终帮助双方达成协议、实现共赢。

（五）法律谈判终局阶段之技巧

本案中，出租方和承租方最后均做出了一定让步，出租方同意承接调解前已进驻营业的分租户并同意降低违约金，而承租方则同意解除合同并同意支付一定的违约金。在法律谈判和调解过程中，如果双方坚持自己的原始报价不肯让步，则谈判或调解将陷入僵局。谈判双方互相做出让步，才能达成谈判和局的最终目标。通过己方的让步来换取对方的让步的策略，被称为互利互惠的让步策略；让出近期利益来实现己方的远期利益的方式被称为予远利谋近惠的让步策略；如谈判一方未做出任何让步而使对方让步的，则被称为己方丝毫无损的让步策略。

出租方与承租方达成合意后，应就谈判内容签订协议，将谈判成果予以固化。通常而言，当法律谈判以成交方式收局后，谈判者在签订合同时，应坚持事前防范、事中控制及事后补救的原则，尤其应注意三点：其一，应主动争取合同文本的起草权，并对合同中的每一条款进行斟酌设计，在法律层面上争取最大权益；其二，应对合同相对方的主体资格进行审查，同时应谨防合同无效的风险；其三，合同条款应完整清晰，以避免在后期合同履行过程中因约定不明而产生争议。

四、结语

法律谈判和调解的过程中策略和技巧的运用将关系到双方的利益并影响最终结果。前述案例中，出租方在谈判中综合运用价格解释策略和让步策略等，调解员则着重运用提问和倾听的技巧，促使双方最终达成协议。

总之，法律谈判与调解之间具有密切的关联。当法律谈判陷入僵局后，谈判双方可以引入调解机制。调解实质上是第三方介入的法律谈判，调解员可以引导和规范谈判双方的行为，促使谈判双方之间达成合意。商事主体在产生纠纷时，可以根据实际情况综合运用谈判、调解、诉讼等多种纠纷解决方式。

参考文献

[1]李少平主编：《最高人民法院多元化纠纷解决机制改革意见和特邀调解规定的理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第211-217页。

[2]戴勇坚著：《法律谈判的理论、策略和技巧》，湘潭大学出版社2015年版。

作者：戴勇坚，上海建纬（长沙）律师事务所主任，湘潭大学兼职教授、硕士研究生导师。

Jan.21

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公号主编：龙    飞

本期责编：赵毅宇

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