离岸信托专业解决系列之二 | 意愿书让信托更加“人性化”
作者：Adela Xiang STEP Affiliate
法律校对：Moning Wu律师 STEP Associate
文字编辑：Sarah Zhang STEP Affiliate
伴随离岸信托的热议，我们信知也学社原创了11篇系列文章，将晦涩难懂的法律专业术语“翻译”成平白浅显的文字，让大家能了解到信托的实质，感受到远在天边的离岸，其实离在岸并不遥远。
十一篇文章出场顺序：
意愿书（Letter of Wishes）让信托更加“人性化”（本期文章）
设立人就想留权，怎么办？有哪些办法？
是否可以把信托资产的投资权交给更专业的投资管理公司？
受托人可以将信托下设的企业管理权交还给企业家/设立人吗？
我是受益人，你是受托人；你若不分配，我想告就告？
受益人可以废掉信托，分掉信托资产？设立人怎么规划来保护信托？
CRS\FATCA下，离岸信托是否如标题党们所言“束手无策”？
百亿富豪可以接受信托，十亿、亿级富人接受信托的难点在哪⼉？
是时候了解“离岸信托+PPLI”的组合，做到隔离保护+传承+税筹规划+适当留权。
离岸架构在构建家族财富堡垒的同时，对家族人才观的影响。
先来介绍一下本章中出场”亮相”的几个信托领域的专有名词：
委托人（Settlor）：设立信托的人，就是我们通常讲的设立人。
受托人（Trustee）：受委托人之托，持有、管理分配信托资产的人。
受益人（Beneficiary）:信托中有权得好处的人。
全权信托（Discretionary Trust）：信托的一种，绝对的全权信托，指受托人对信托享有充分酌情权的信托，即受托人在遵守相关信托义务的前提下，为了受益人的利益，自行决定信托财产的处置与分配等信托事项。经常用来和留权信托（Reserved Power）相比较。
意愿书（Letter of wishes）：代表了委托人心中所愿，没有法律效力，经常用来和法律文件遗嘱（Will）、信托契约（Trust Insturment）相比较。
为什么需要意愿书？
当委托人设立一个全权信托，意味着把信托的分配权和管理权，通俗说就是把“身家”都交给了受托人，信托资产如何分配，分给谁，分多少，何时分，都由受托人说了算；信托资产如何投资和管理，也由受托人决定。
问题来了，受托人在遥远的离岸，作为受益人的家族成员在在岸，离岸受托人怎么会知道家庭成员的情况，怎么知道谁需要分配？受托人管理信托资产，但资产如何投资是为了受益人最大化利益呢？ 如果这些全靠受托人自己决策，受托人心里也慌呀。
没错，受托人需要掌握更多关于此信托背后家族的情况，以便让自己配得上“受托”这个沉甸甸的职责。委托人当然比受托人这个“外人”更加了解自家受益人的情况，也更加了解信托资产。所以，当委托人交出权力后，通常也会交出若干的意愿书，写下自己的意见供受托人参考。
什么是意愿书？
意愿书是委托人写给受托人的信，这封信中道出了委托人的意见和想法，给受托人行使权力时做参考，比如如何分配处置家族资产、家族企业；也可以用来解释为什么给受益人分配的金额不一样多？
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意愿书有法律效力吗？
意愿书很重要，但是它没有法律效力，和遗嘱（Will）不一样。更直白一点的说意愿书对受托人来说没有法律约束力，受托人可以不按意愿书来行事。对于专业的受托人来说，也不应该对意愿书照单全收，完全遵照意愿书的“指示”来行事。
问题又来了，为什么意愿书没有法律约束力，为什么受托人不能照单全收？那可是我客户的意见呀！
受托人负有为受益人的最大利益行事的义务，如果意愿书与“受益人利益最大化”有冲突，或者意愿书的意见与信托契约的规定有冲突，对于受托人而言，正确的做法是忽略这封意愿书。要牢记：受信义务是“至高无上”的！如果受托人不使用自己的判断而盲目地遵循委托人的意愿，他就违背了自己的受信义务，违背了受托人的职业道德，也对信托和委托人造成严重的不良后果。
受托人完全遵循意愿书行事，后果有多严重 ？
1、信托有税务后果
当意愿书对受托人具有约束力，意愿书极有可能会被视为信托的组成部分，这将产生税务后果，尤其是受托人本身是潜在受益人的情况下。
2、更坏的情况：信托被认定为虚假信托
在全权信托中，受托人拥有酌处权（Discretionary powers），信托事务交由受托人说了算；如果半路杀出个“程咬金“----”意愿书“来横加干涉，潜在风险也会跟风而至：信托被视为由委托人在管理、控制，这会导致信托被穿透，被认定为虚假信托（实质虚假）--Substantive Sham。在这十一篇系列文章的首篇我们就提到信托被认定为假信托的后果，不仅信托白设，该追回的分配要追回，该缴的税还得从头补缴。预知更多详情，请查看往期文章“离岸信托被击穿？你可能需要知道的几件事”。
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意愿书与信托契约有冲突，怎么办？
实际上，在处理信托事务时，有法律效力的文件是“信托契约（Trust Instrument）”,受托人一切行动要听信托契约的指挥，而不应该看“意愿书”的脸色行事。
意愿书仅是提供了参考性的意见，当它和法律文件起了冲突，也就是说一边是客户的意见，一边是受托人必须要执行的法律义务，受托人该怎么办？举个例子，这个问题会更明了一些。
三年前A先生作为委托人创设了一个全权信托，信托条款规定A先生，A先生的太太和他们的儿子是受益人。前几天受托人B收到一封A先生发来的意愿书，意愿书上写着分配30万给儿子的前妻用于处理离婚事务。
儿子的前妻并不在信托的受益人中，意愿书和信托契约冲突了，受托人B该怎么做呢？
首先，受托人应当拒绝这个分配申请（即拒绝执行意愿书的指令），因为明摆着这份请求对受益人不利，他必须拒绝，否则就违反了受信义务；如果受托人真的按照意愿书来行事，当真是给他的职业生涯抹黑了不算，还留下了隐患：信托有可能被判定为假信托!!! 铁证摆在这儿了。
其次，也不是说信托就没有人情味， A先生其实可以重新写一份意愿书，把30万分配给A先生的儿子，再由儿子自行支付给前妻。
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总结一下：
对于受托人来说，意愿书代表着客户的意见，是做决策时非常重要的参考指标。但意愿书只是参考，而非指令，受托人必须独立、公正、恰当并且为了受益人利益最大化地进行决策，行使自己的权力。
对于委托人（客户）来说，通过意愿书去表达您的想法，您希望资产在您们家怎么去分配。在您设立全权信托前您需要充分理解意愿书对受托人没有约束力。
信托契约、意愿书、家族宪章
客户在设立信托时，需要准确地表达清楚自己的想法对家族的规划。
受托人需要充分理解客户搭建信托要实现的目的。
有三个文件会使用到，通过这些文件来表达客户所有的愿望，以及资产在客户家怎么去分配。这三个文件分别是信托契约（Trust instrument）、意愿书（Letter of wishes）、家族宪章（Famliy charter）。
信托契约（Trust instrument）
信托契约是委托人对信托的整体安排，包含哪些资产装入信托，各个角色由谁担任，各自的权利义务如何安排。信托契约一旦生效，受托人就必要严格按照信托契约来行事。设立人可以用过信托契约做很多的设计和安排，比如充分的利用信托契约来安排保护人对受托人的制约；再比如在信托契约中设置增减受益人的条款。一个经过与信托专家反复讨论出来的量身定制版的信托契约是信托设立过程中最耗时费钱的部分，但是值得！
意愿书（Letter of wishes）
意愿书本文已经做了详细介绍。这里再补充一些，意愿书的内容、格式因情况而异，有些非常详细和具体，有些比较简单。意愿书具有私密性和灵活操作性，可以根据家庭实际状况随时变更。多数意愿书开篇会声明：此意愿书无意于对受托人产生约束力或单独作为信托契约的组成部分。通常建议第一封意愿书出具的时间比信托契约晚几天。
家族宪章（Famliy charter）
有的客户非常早的意识到家庭的长久兴旺需要靠制度来维系，因此会对资产的分配提早的进行规划和安排。如果客户不希望“外人”知道自家的分配计划，可以在信托契约中指向执行家族宪章，即具体到家族资产如何分配时，需查看家族宪章，这样的家族宪章就可以法律化、制度化。
下集预告：信托设⽴之初设⽴⼈就⾮常想留权，有哪些做法？
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