普通食品貌似药品问题的定性处理
注：本文中食品安全法是修订前的，案件处理思路可供参考！
一、普通食品名称与药品通用名称相同或相近，怎么处理？
首先，要对“普通食品名称能不能与药品通用名称相同或相近”这个问题，从法律方面予以分析。《药品管理法》第五十条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。”该法第三十二条规定：“药品必须符合国家药品标准。”药品标准是国家强制标准，药品通用名称是收载于国家药品标准的法定名称。药品的通用名称具有特定的含义，其本身就包含了预防、治疗或诊断人的疾病、调节人的生理机能的内容。根据《食品安全法》第九十九条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。明确规定普通食品不具有治疗人体疾病的功能。普通食品使用药品通用名称，其指向性和目的性非常明确，就是向外界提供一个信息，即：该产品是与治疗某种某类疾病相关的功能性产品。
根据《药品管理法》对药品的定义，药品是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”。虽然“貌似药品”的普通食品的生产者为了规避法律，没有直接在包装上标明功能主治或适应症，但使用了药品通用名称，具有相应的剂型、用法用量这些药品的本质属性和基本特征，就足以认定其是一种治疗性产品，属于《药品管理法》调整的对象。只要正确理解药品、食品的概念，从药品管理的立法本意出发，药品与食品的界限就能明确。如果否认药品通用名称的特定含义，否认药品的剂型、用法用量这些属于药品的基本特征，那么，也许今后将出现以化学药品、抗菌素等药品命名的普通食品。
其次，要明确处理“普通食品名称与药品通用名称相同或相近”问题的法律适用问题。普通食品使用药品通用名称，且有相应的剂型、用法用量，具备了药品本质属性的特征。生产经营这种产品的行为，违反了法律三项禁止性规定：一是该产品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；二是以非药品冒充药品；三是未经批准生产经营药品。因此，这种产品是定性为本身是假药，是定性为按假药论处，还是定性为无证生产经营药品？有三种意见：第一种意见认为，普通食品使用药品名称，是明目张胆地用非药品冒充药品，应当直接定性为假药；第二种意见认为，未取得药品批准文号而生产药品的行为，应该按假药论处；第三种意见认为，应当按照无证生产经营药品处理。
笔者认为，这是法律适用的法条竞合现象，行为人既构成了生产销售假药的行为，同时又构成了无证生产经营药品的行为，是定性为无证生产经营药品，还是生产销售假药？这应当根据当事人是否获得药品生产经营许可证来确定。如果当事人没有获得药品生产经营许可证，则应以无证生产经营药品处理；按照生产销售假药处理的前提是当事人已获得药品生产经营许可证。
二、普通食品非法添加药物，该如何处理？
“貌似药品”的普通食品除了“外形”上像药品之外，往往还在产品中非法添加药物。《食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”卫生部公布了81种既是食品又是药品的物品名单，普通食品如果加入了超出这81种物品范围的药物，则视为非法加入药物。在普通食品中添加药物，卫生部门可以根据《食品安全法》的规定进行查处。但是，在普通食品中非法添加的未知药物成分，如果不在生产现场发现，一般很难从成品中检验出来，或者检验出来的技术难度很大、检验的成本很高，特别是非法加入中药材则更难以检验出来，需要食品生产监督相关部门进行有效的现场检查。
三、普通食品仿冒他人知名药品包装，如何处理？
《反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”“貌似药品”的普通食品常见的手法是仿造知名医药企业知名产品的包装。在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的产品，属于知名商品。知名商品的名称、包装受到法律保护。产品名称、包装、装潢按照使用在先的原则确定，对使用与知名产品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定；一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。如果普通食品的名称、包装、装潢与知名医药企业的产品相同或相近，使购买者误认为是该知名药品或足以使购买者误认为是该知名药品，则违反了《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，县级以上工商行政管理机关可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定予以查处。
四、加强与相关部门的协作，依法取缔“貌似药品”的普通食品行为的方法
第一，对这类产品要有依法治理的决心。普通食品可否与药品同名，普通食品可否明示或暗示治疗功能，在法律上不应成为争论不休的问题。《药品管理法》调整的范围，不是以审批发证来确定；药监部门的监管对象，不是按照核发许可证和药品批准文号来划分；某产品是不是属于药品，只能根据该产品是否具备药品的本质属性和特征作出客观判断。对经过审批的药品要监管到位，对这种没有经过审批的“药品”同样要监管到位，这是忠实履行药品监管职责、维护人民健康权益的根本体现。
第二，要正确理解和处理法律竞合问题。“普通食品貌似药品”，可能涉及无证生产经营药品、生产销售假药、仿冒知名商品包装、非法添加药物、侵犯他人专利权、侵犯他人商标权等多项违法行为，既有部门间法律适用的竞合，又有部门内法律适用的竞合，关键是要处理好部门间的法律适用竞合的问题。行为人的一个违法事实，同时违反了两个以上法律、法规，可以由不同的行政部门进行处理，但这种违法行为是基于一个故意，实施了一个行为，侵犯了多个法律保护的客体，仍属于生产销售非法产品“一事”，因此不同的执法部门可分别做出不同的行政处罚决定，但是一个执法部门首先做出罚款的行政处罚决定后，其他的执法部门就不能再做出重复罚款的决定，而其他种类的行政处罚仍然可以采用。
第三，要对“貌似”药品的普通食品进行综合治理。“普通食品貌似药品”，比“保健食品貌似药品”的问题更普遍、性质更恶劣、危害更严重，必须依靠各级政府现有食品安全协调工作平台，加强对整治工作的组织领导，形成部门工作合力。相关部门在对食品标准备案管理时，应要求普通食品不得与药品、保健食品同名或近似；不得批准生产药品、保健品特定剂型的普通食品；对未取得《药品生产许可证》的企业，不得发给有“制药”含义企业名称的营业执照。
来源：搜狐博客
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