以案说法 | 餐馆违法经营河豚鱼如何定性处理
【引言】
河鲀，为硬骨鱼纲鲀科鱼类的统称，一般人更多地称之为“河豚”，自古就有“扬子江中第一鲜”的美誉，更因宋代大学者苏轼拼死吃河鲀的逸闻与其《惠崇春江晚景》中“蒌蒿满地芦芽短，正是河豚欲上时”一句而闻名，在不少地方河鲀菜品甚至成为地方名片。但伴随河鲀味美闻名的，还有河豚毒素，北宋诗人梅尧臣在《范饶洲坐中客语食河豚鱼》一诗中便有警示“疱煎苟失所，入喉为镆铘。若此丧躯体，何须资齿牙。”本文将通过近期启东市市场监督管理局查处的一起在餐饮环节经营河鲀的案件，探讨该类行政违法行为的法律适用问题。
【基本案情】
2017年某日凌晨，启东市市场监督管理局接12345、110等热线转来消费者举报，称在当事人J餐馆处食用河鲀后，发生食物中毒，其中一名消费者正在医院抢救。接报后，启东市市场监管局第一时间启动了食品安全事故责任调查，并开展了相关调查取证工作，经初步查实违法行为后，对当事人违法经营河鲀的行为进行立案。
经查，当事人在前一日从商贩手中购入河鲀整鱼后，自行进行宰杀、烹饪，并在当晚的经营活动中，向消费者陈某等三人提供了“河豚鱼汤”菜品。消费者陈某食用后不久即发现身体不适，后出现症状严重，送医抢救。当事人因经营河鲀菜品产生的经营额为870元。
【案件争议及探讨】
在案件办理中，办案人员内部以及与食品、法制等相关科室人员之间，就在餐饮环节经营河鲀行为的法律适用问题，出现了较大的分歧。
《食品安全法》第三十四条第一项、第二项、第十二项、第十三项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；……（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”
第一种意见认为：河鲀不是国家法律法规认可的食品原料，在餐饮环节经营河鲀行为违反的是《食品安全法》第三十四条第一项的规定，应适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定予以处罚。
第二种意见认为：河鲀体内含有剧毒的河豚毒素，属于生物毒素超过食品安全标准限量的食品，在餐饮环节经营河鲀行为违反的是《食品安全法》第三十四条第二项的规定，应适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的规定予以处罚。
第三种意见认为：河鲀系国家为防控河鲀中毒事故而明令禁止生产经营的食品，在餐饮环节经营河鲀行为违反的是《食品安全法》第三十四条第十二项的规定，应适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第五项的规定予以处罚。
第四种意见认为：以上三种意见均不能成立，在餐饮环节经营河鲀行为违反的是《食品安全法》第三十四条第十三项的规定，河鲀属于其他不符合法律、法规的食品，应适用《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定予以处罚。其中关于对上述第三种意见的否定依据为《食品安全法》第三十四条第十二项规定的国家明令禁止生产经营相关食品的理由应是防病的特殊需要。
最终，办案机关采纳了上述第三种意见，认为在餐饮环节经营河鲀的行为被国家明令禁止，违反了《食品安全法》第三十四条第十二项的规定。
在探讨过程中，办案人员发现了以下几点事实：
一、通过法规检索，办案人员发现与餐饮环节经营河鲀行为相关的规定只有农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（农办渔[2016]53号）是现行有效的。
二、食品药品监管总局办公厅于2015年10月15日答复山西省食品药品监督管理局的《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（食药监办食监二函[2015]624号）在2017年3月被废止【食品药品监管总局关于第一批规范性文件清理结果的公告（2017年第31号）】。
三、江苏省南通市中级人民法院关于南通北渔人和水产有限公司、南通洋口港实业有限公司销售河豚鱼干被海安县市场监督管理局行政处罚一案的《行政判决书》【（2017）苏06行终381号】中指出，虽然河豚鱼有毒，但不能得出经过加工的河豚鱼干有毒有害的结论。
四、现行食品安全标准尚未涉及有关河鲀及其毒素限量的要求，现行《食品安全国家标准水产品中河豚毒素的测定》仅仅是关于河豚毒素测定方法的检测标准。但农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》第九条规定了河鲀产品的河鲀毒素含量不得超过2.2mg/kg（以鲜品计）。
基于上述几点事实，办案人员认为：
一、根据农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》可见，在法定条件下，部分养殖河鲀可以作为食品原料，因此不能简单认定餐饮环节提供的河鲀菜品属于《食品安全法》第三十四条第一项规定的禁止经营的用非食品原料生产的食品。上述第一种意见不能成立。
二、《食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。”尽管农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》第九条规定了河鲀产品的河鲀毒素含量不得超过2.2mg/kg（以鲜品计），但该《通知》不能替代食品安全标准，因此不能简单认定河鲀属于《食品安全法》第三十四条第二项规定的“生物毒素含量超过食品安全标准限量的食品。同时，经过宰杀、烹饪加工的河鲀与鲜河鲀在河豚毒素含量上显然不能等同。因此上述第二种意见也不能成立。
三、因食品药品监管总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》被废止，故直接认定河鲀属于“禁止经营不符合食品安全要求的食品”而适用《食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚已于法无据。
四、对《食品安全法》第三十四条第十二项规定的立法技术和文意分析可知，该条款对国家明令禁止生产经营相关食品的特殊需要采取了列举与兜底规定结合的方式，对这种特殊需要不能仅限于防止疾病这一特定目的，防止特定的食物中毒高风险显然也是该条款的文中之意。同时，结合农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》关于制定规章的目的也明确了是“防控河鲀中毒事故”。因此，办案人员决定采纳上述第三种意见，否定了兜底的第四种意见。
【定性及处理】
综上，办案机关认为：未经加工的河鲀整鱼系国家为防控河鲀中毒事故，保障消费者食用安全的特殊需要而明令禁止经营的。当事人不是具备相应条件的养殖河鲀加工企业，当事人自行宰杀、烹饪河鲀整鱼并在餐饮服务经营中销售的行为属于经营未经加工的河鲀整鱼的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第十二项的规定。依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第五项的规定，办案机关依法对当事人作出了没收违法所得和罚款的行政处罚。
【关于案件的一些思考】
一、案件取证的相关要求
本案适用《食品安全法》第三十四条第十二项和第一百二十三条第一款第五项的规定对当事人在餐饮环节违法经营河鲀的行为进行处罚，援引的是农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于有条件开放养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》第十条的规定。通观《通知》全文，办案人员的是理解是：流入餐饮、流通环节的合法养殖河鲀应是来源于经农业部备案的河豚鱼源基地、经具备条件的农产品加工企业按照河鲀加工技术要求去除有毒部位和河豚毒素加工，经检验合格后附检验合格证的河鲀可食部位（皮和肉可带骨）。结合《通知》第十条、第十一条的禁止规定进行分析，流入餐饮、流通环节的合法养殖河鲀必然不是野生河鲀、不是活鱼，也不是整鱼。
因此，查处该类违法行为必须证明当事人经营的河鲀系如下三种类别之一：（1）、野生河鲀；（2）、养殖河鲀活鱼；（3）、未经加工的河鲀整鱼。为达到上述证明要求，应当有明确的实物、证言等证据。也可以依据《食品安全法》关于溯源管理的规定，要求经营者限期提交所经营的河鲀为合法养殖河鲀的票、证材料。
二、关于《通知》第十条“加工”的理解
《通知》第十条规定了“禁止经营未经加工的河鲀整鱼”。结合《通知》全文可以得出结论，其中的“加工”应是经具备条件的农产品加工企业按照河鲀加工技术要求进行的特定加工行为，而不是餐饮经营过程中的宰杀、烹饪加工，两者不能混同。
三、关于规范餐饮市场河鲀经营的建议
河鲀系长江中下游著名的美食之一，有着悠久的食用历史，对于发展地方餐饮和旅游服务具有较大的市场价值。食品药品监督管理部门在严格监管的同时，也应做好企业的服务工作，疏堵结合，应从溯源管理的角度出发，引导企业从正规途径采购合法的养殖河鲀，在保障人民群众食品安全的同时，促进地方餐饮经济的健康发展。
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