网络餐饮服务平台区域经营商违法，谁有权管？

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网络餐饮服务平台区域经营商违法，谁有权管？

四川省绵阳市三台县市场监督管理局稽查队

张兴美   李诚龙

今年三月，笔者所在县市场监督管理局收到了县人民检察院《检察建议书》。检察院举证到户，言明“某外卖平台内有107户入网餐饮服务提供者在网络餐饮服务上存在违法行为，你局未依法履行监督管理职责，致使社会公共利益受到损害”（以下隐去实名：涉及平台实名以“某”代替，涉及有限责任公司实名及其他均用字母代替）。收悉后，我局高度重视，立即开展专项清理检查。依法对平台内经营者违法行为查处的同时，由稽查队负责对某电子商务平台经营者的法律义务履行情况进行调查。

很快，该案调查终结。基本案情：D公司三台县分公司在我县某处租赁办公住所，在我县办理有有限责任公司分公司营业执照，与某餐饮电子商务平台搭建者（所有权人）A公司签订有《合作协议》，以其自身名义负责某餐饮电子商务平台餐饮外卖栏在我县区域的运营和维护，包括招揽餐饮服务提供者入驻，对入网餐饮服务提供者的证照核验、审查，餐饮信息维护，餐饮配送，对入网餐饮服务提供者经营卫生的巡查，依照制度进行管理等。截止执法人员现场检查比对，D公司三台县分公司已经在本局监管股室行政约谈后大部分整改（《网络食品安全违法行为查处办法》第二十七条第二款规定“责任约谈不影响食品药品监督管理部门依法对其进行行政处理，责任约谈情况及后续处理情况应当向社会公开”）。但其平台区域仍存在有：6户入网餐饮服务提供者具有食品经营许可证而未公示；1户未经审查，且无食品经营许可证从事网络餐饮服务经营，D公司三台县分公司按照合同约定以交易额的20%已收取费用863.20元。案发后，A公司和D公司三台县分公司联合签章出据《合作说明》1份，阐明由D公司三台县分公司“通过自有渠道、资源及人员独立负责三台县的某餐饮电子商务平台外卖义务推广、运营、商家上单、商家线上线下日常管理，并依靠自身资源组织配送人员独立负责所推广运营商家的在线外卖单配送。某电子商务平台向D公司三台县分公司及其运营的商家提供平台信息服务”，声明D公司三台县分公司应严格依照合同约定履行义务并独立承担违法责任。

一、问题来了，我局内部对该案却产生了前所未有的两种分歧意见。

第一种观点认为：D公司三台县分公司，虽然属于非法人组织，但其具有营业执照。该分公司作为某餐饮电子商务平台餐饮外卖栏区域经营商，向三台县区域入网餐饮服务提供者收取了平台服务费用，则应当依照《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）和《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）及《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》的相关规定履行义务。作为责任人，该分公司对其经营的平台区域内入网餐饮服务提供者未公示食品经营许可证的违法行为未采取警示、暂停网络服务等措施，违反了《电子商务法》第三十六条的明文规定。我局当依照该法第七十六条第二款和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款之规定，责令其立即改正。而该分公司对其经营的平台内入网餐饮服务提供者未履行食品经营许可证审查（核验）义务，并对无证经营违法行为未履行制止、停止网络服务、报告政府监管部门等义务，违反了《食品安全法》第六十二条第一款和第二款的明文规定。我局当依照该法第一百三十一条第一款和《行政处罚法》第二十七条第一款第一项之规定，结合其整改表现，予以没收违法所得并减轻处以罚款。

第二种观点认为：《电子商务法》、《食品安全法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》规定的电子商务平台经营者义务，实为电子商务平台的义务，即：电子商务平台搭建者或者说所有权人A公司的义务。理由：按照国务院《互联网信息服务管理办法》第四条第一款“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度”、第二款“未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”之规定，某餐饮电子商务平台《增值电信业务经营许可证》（ICP证）属于A公司；按照《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十二条之规定，某餐饮电子商务平台《计算机信息网络国际联网单位备案登记证》（公网安备证）也属于A公司；D公司三台县分公司与A公司签订的《合作协议》应视作委托合同，双方属业务代理民事关系；D公司三台县分公司未全面掌控某餐饮电子商务平台三台县区域信息和数据的处理，不具有ICP许可证和公网安备证，不属某餐饮电子商务平台经营者。所以，本案中，某餐饮电子商务平台经营者未履行法律义务，应当由A公司承担违法责任；D公司三台县分公司则按《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百六十四条之规定，承担合同违约民事责任。依照国家市场监督管理总局令第2号《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称总局2号令）第九条的规定，我局仅对本案平台内经营者违法行为具有处罚权，对电子商务平台经营者的违法行为无行政处罚权，应该抄告A公司住所地市场监督管理局。而D公司三台县分公司不构成本案违法责任主体。

二、笔者主张第一种观点，并认为符合相关立法精神，理由如下：

（一）D公司三台县分公司在本案中属某餐饮电子商务平台经营者之一。

1.具有平台经营行为事实。本案收集有现场笔录，行政执法记录仪拍摄的影像，调查笔录，D公司三台县分公司提交的其与A公司签订的《合作协议》、其与平台内经营者的《协议》及《收费协议》、其与A公司共同签章的《合作说明》等。各项证据在卷，具有真实性、合法性、关联性，形成证据链充分证明，D公司三台县分公司在三台县设立住所，张贴某餐饮电子商务平台餐饮外卖标志，团队成员分成管理组和配送组，分别从事招揽餐饮服务提供者入驻、对证照核验审查、餐饮信息维护等管理和餐饮外卖配送业务。D公司三台县分公司向本区域内数百名餐饮服务提供者按交易额20%收取平台服务费用，获得收益。

2.符合构成要件。《电子商务法》第九条第二款规定“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”。参考《电子商务法》起草组编写的《电子商务法释义》对该条该款的阐释。“电子商务平台”是指有大量主要从事经营活动的经营者入驻，并能实现入驻经营者稳定经营的网络交易空间。电子商务平台经营者的构成要件有：（1）法人或者非法人组织；（2）经营的是一个电子商务平台；（3）通过为相关的网络空间使用者提供相应的服务来获得收益；（4）网络服务的方式可以是提供（或搭建）电子商务平台，或者提供支付服务，或者物流配送服务，或者商品或服务的广告服务等。《电子商务法》起草组编写的《电子商务法释义》阐明“并不是说要成为一个法律意义上的电子商务平台，就必须提供所有的服务才构成平台经营者，或者只要提供了这些服务就一定构成电子商务平台”。电子商务平台经营者，我们应该“从宽掌握”，其内涵既未将电子商务平台区域经营商排除在外，也未局限于电子商务平台搭建者（所有权人）。本案中，D公司三台县分公司符合电子商务平台经营者的构成要件。

3.具有主体资格。A公司，系某餐饮电子商务平台的创建者（搭建者），系该平台智能手机软件（APP）著作权所有人，系该平台互联网网站《互联网信息服务许可证》（ICP证）的持有者，也是该餐饮电子商务平台经营者。按照民法总则、物权法、公司法、著作权法、合同法等法律的相关规定，A公司有权选择区域经营商并与之合作共同完成对该电子商务平台的经营。D公司三台县分公司，在我县办理有相应的营业执照，虽属非法人组织，但具有民事行为能力；虽不持有互联网信息服务许可证，但与A公司合作经营某电子商务平台餐饮外卖，未违反《互联网信息服务管理办法》。因此，本案某餐饮电子商务平台，涉及2个电子商务平台经营者，即：A公司和D公司三台县分公司。前者主要是搭建平台并提供该平台网络“信息服务”，实现平台安全保障，掌握数据后台控制。后者则推广运营该平台餐饮外卖，招揽平台内经营者入驻，对入驻经营者实现审核，组织服务契约签订，完成外卖配送，管理入驻商家契约履行，按约收取平台服务费。二者属互助合作经营一个电子商务平台。

4.合作经营切合实际。通讯科技进步，电子商务蓬勃发展，餐饮电子商务平台区域经营商的应势而生，是供给侧结构优化的结果，作为一种新业态，它与餐饮电子商务平台搭建者已不是简单的业务代理民事关系。《民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中，D公司三台县分公司，一是以自身名义，与A公司签订协议合作经营某餐饮电子商务平台；二是以自身名义，在我县区域独立完成某餐饮电子商务平台外卖业务的推广、运营、网络信息维护、商家管理、餐饮配送等，从而获取经营收益。它虽不能全面掌控电子商务平台网络信息服务，但其在区域间完成的线上线下衔接作用不可替代。餐饮外卖电子商务与其他电子商务相比，不是简单的B2C模式(Business-to-Consumer的缩写，即“商对客”货到付款的电子商务模式)，要求更高。2018年1月1日实施的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》重点落实了线上线下的一致性要求，明确网络餐饮服务第三方平台提供者的责任。比如：审核入网餐饮服务提供者的网络店名、地址、负责人姓名等，要求信息真实并与线下实体门店和证照登记的一致；核实网络公布的餐饮食品名称、主要原料和线下实品一致；对平台内餐饮服务提供者实施抽查和监测；对消费投诉举报及时处理；发现违法行为及时制止、停止网络服务、并报告入网餐饮提供者住所地政府监管部门等。为保障餐饮食品安全，该办法还细化到了对“外卖小哥”的食品安全培训，细化到了食品配送容器、餐具、包装的清洁和无毒无害。2019年1月1日实施的《电子商务法》也明确要求线上线下一致性的“核验”，规定的电子商务平台经营者义务，还明确要求其制定安全事件应急预案。我们要看到，餐饮电子商务平台经营者履行这些法律和规章规定的义务，仅靠平台搭建者通过互联网通信远程实施是不够的，有大量的实地工作需要落实。从实践来看，对国内每座城市派出人员或机构无疑增加了平台搭建者的企业负担。餐饮食品保鲜时限的特殊要求，促成了餐饮网络平台区域经营商的出现。选择合作共赢，多数义务的履行分工给区域经营商完成，切合实际。从平台经营的推广活动看，因为D公司三台县分公司在我县控制着某餐饮电子商务平台的“入门关”，对于本区域餐饮店来讲，它就是相对意义上的“网络餐饮服务第三方平台提供者”。所以，区域经营商是餐饮电子商务平台经营的有益补充，我们应该正确看待D公司三台县分公司作为电子商务平台经营者之一的属性。

（二）正确理解总局2号令规定的行政处罚管辖权。

1.有别于监督管理管辖权。总局2号令对电子商务平台经营者违法行为的行政处罚管辖划定为住所地县级以上市场监督管理局。这里需要说明的是，市场监督管理属行政执法，行政处罚是行政管理的手段之一，属具体行政行为。规章对行政处罚管辖的划定，是为促进行政机关更为有效实施行政管理，履行监督管理职责。

2.对区域经营商具有管辖权。《中华人民共和国公司法》第五条第一款规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。D公司三台县分公司，在我县取得营业执照，作为经营主体，其选择了在我县区域经营某餐饮电子商务平台获得经营收益权，向餐饮店收取服务费，根据权利与义务一致性原则，应当按照《电子商务法》、《食品安全法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》的规定，自觉履行餐饮电子商务平台经营者义务。我局属D公司三台县分公司住所地市场监督管理部门。该分公司未履行法定义务，我局依照总局2号令第九条第一款规定，具有行政处罚管辖权。

3.责任重大、食品安全风险高。网络餐饮食品安全涉及公共利益和社会秩序，事关人民群众“吃得安全”，要捍卫人民群众的生命安全和身体健康，我们必须首先确保餐饮电子商务平台服务守法运营。在这点上，平台经营者的管理和政府部门的监管，责任同样重大。党中央反复强调食品安全要做到“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”。《食品安全法》、《电子商务法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》规定了一些列餐饮电子商务平台经营者的义务，这些义务必须履行。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十一条至第二十三条，更细化了市场监督管理部门职责，《食品安全法》第一百四十四条第五项规定了严肃的问责。在市场监管实践中，我们发现餐饮电子商务平台内经营者的动态性极强，要抓好网络餐饮食品安全监管，平台区域经营者搞好线上线下核验、把好“入门关”至关重要。翟泳老师在《对电子商务违法行为管辖规定的理解》中，也谈到“对于平台内的违法行为，电子商务平台是其最直接、最有效率的约束力量”。仅举两种现象。一种现象是：我们在调查中发现，有不少个体入网餐饮服务提供者的网络店名或简称与实体门店证照登记的迥异，违反了《个体工商户名称登记管理办法》第五条、第十九条和《个体工商户条例》第十条的规定。第二种现象是：入网餐饮服务提供者网络公示的经营地址与实体门店证照登记的地址不一致（导致这一现象的主要原因是街道名、门牌已统一改变，而餐饮服务提供者证照办理提交的产权登记地址未作变更）。两种现象的存在，给市场监督管理的实地检查带来了很大的难度，加之平台内经营者的极强动态性，尤其是“黑外卖”，市场监管难以发现和查处。足见，监督平台区域商义务履行促其运营规范化，已刻不容缓。若异地监督，无异于“隔空使力”。回头看，如果餐饮电子商务平台经营者不把好“入门关”，允许无实体门店、无证照、未公示经营地址和经营负责人姓名及联系方式的餐饮服务者入网经营，一旦发生食品安全事故，后果重不堪承。因此，网络餐饮平台区域经营商未依法履行义务的违法责任，实行属地管辖更有利于食品安全风险和事故防范，实现行政监管效能，从而切实保障人民群众的餐饮食品安全。

4.实际监管效果。我县辖区有餐饮电子商务平台的区域经营商多户。以前，按照“包容审慎”的监管理念要求，我们对餐饮平台区域经营商，反复进行食品安全培训，屡次行政约谈，多次提出监督意见，发出责令改正通知书，但收效不成正比。主要原因是怀柔治不达，平台区域经营商们激烈竞争，间断式容许证照不公示的平台内经营者出现（俗称“躲猫猫”）。该次，人民检察院提出检察建议，我局依法立案调查，区域商们才“恍然醒悟”立即整改。可见，虽不可“以罚代管”，但行政处罚对“屡教不改”的震慑效果不容小觑，平台经营者把好核审“入门关”不容马虎。

总之，因为网络餐饮食品的特殊要求、餐饮电子商务平台区域商的合理介入等，餐饮电子商务的监管有别于其他电子商务。让我们“撸起袖子，扑下身子，扎实学习，深入研究，集全系统之智，不断完善电子商务监管的规则体系和执法手段，确保法律规定得到有效执行”。截止完稿，经笔者调查截图，发现A公司按照《电子商务法》第三十六条之规定，依旧仅在其平台公示了对其住所地平台内餐饮服务提供者采取暂停或停止网络服务措施的情况，而非全国所有相关区域的情况。

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