判例｜菜品中加入石斛，违反《食品安全法》吗？

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[摘要]  中药与食物一样来源于自然中的动植物，很多中药与食物很难截然分开，有些中药材本身也是食品，这些中药材经过长期食用，已经证明是安全的，不会对人体产生毒副作用，因此，在食品中允许添加按照传统既是食品又是中药材的物质，当然，这类物质需要由权威部门制定、公布，以保证其科学性、专业性、安全性。

（2018）苏06行终471号

一审法院经审理查明，2017年10月4日，孙某某在南通中南新世界中心开发有限公司金石国际大酒店（以下简称金石大酒店）处消费了“石斛炖仔排”等食品，消费金额共计人民币549元。

10月14日，孙某某向南通市崇川区市场监督管理局（以下简称区市监局）邮寄《投诉举报信》，反映其于2017年10月4日在金石大酒店消费的“石斛炖仔排”中的石斛并非食品原料，该产品涉嫌违反《食品安全法》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品，要求:1.区市监局在法定期限内出具是否受理通知书，或将该案移交其他有管理权限的行政职能部门，并书面通知孙某某；2.根据《食品安全法》第九十六条的规定，责令金石大酒店退回孙某某餐费549元，并赔偿十倍的餐费；3.责令金石大酒店赔偿孙某某因投诉产生的交通费、打印费、误工费、律师咨询费、精神损失费共计60000元；4.将该案处理结果以书面形式通知孙某某，并依法给予举报奖励。

2017年10月16日，区市监局立案受理，并于10月17日对金石大酒店进行现场检查，制作了现场检查笔录，发现金石大酒店确有“石斛炖仔排”菜品制售，但在菜单中未宣传功效主治、用法用量等内容。

10月19日，区市监局作出《投诉举报受理告知书》，告知孙某某已对其反映金石大酒店制售“石斛炖仔排”涉嫌违反《食品安全法》等法律法规的投诉举报事项依法予以受理。

关于其提出的责令金石大酒店退回549元餐费并十倍赔偿，以及赔偿交通费、打印费等各项费用60000元的诉求履职于法无据，建议请求相关组织调解或提起诉讼。

10月30日，区市监局作出《投诉举报处理结果告知书》，主要内容为:经现场核查发现，金石大酒店确有“石斛炖仔排”这种菜品制售，但在菜单中未宣传功能主治、用法用量等相关内容，而且“石斛炖仔排”是金石大酒店按照传统饮食习惯制作的菜品，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）第一条、第三条的规定，不构成违法行为，决定不予立案调查处理。

孙某某不服，向南通市崇川区人民政府（以下简称区政府）申请行政复议。

2018年2月26日，区政府作出崇川复议[2017]73号《行政复议决定书》，维持了区市监局作出的《告知书》。

孙某某仍不服提起诉讼，要求撤销区市监局作出的告知书及区政府作出的复议决定。

一审法院认为，《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。

《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确石斛属于可用于保健食品的物品。

《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条规定，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。

第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。

但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。

就本案而言，金石大酒店虽然制售的“石斛炖仔排”菜品中含有石斛，但石斛在传统习惯药食同源的饮食中经常被使用，金石大酒店并未宣称功能主治、用法用量等相关内容，也无需取得《药品经营许可证》，故制售“石斛炖仔排”不违反法律禁止性规定。

区市监局经调查，认为金石大酒店制作“石斛炖仔排”不构成违法行为，进而作出不予立案决定并无不当。

区市监局于2017年10月16日收到孙某某的投诉举报，于10月19日受理，经调查核实后于10月30日作出《投诉举报处理结果告知书》，并送达孙某某，程序合法。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回孙某某的诉讼请求。

孙某某不服一审判决，向本院提起上诉称，石斛非食药同源物质，不能当做普通食品原料添加在普通食品中。

请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人区市监局辩称，石斛属于可用于保健食品的物品，并未被禁止进入餐饮服务当中，金石大酒店销售“石斛炖仔排”无需取得《药品经营许可证》，区市监局也未发现金石大酒店存在对外宣称案涉菜品的功能主治、用法用量的行为，故区市监局认定金石大酒店制售“石斛炖仔排”未违反法律规定并无不当。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人区政府辩称，石斛具有作为食品原料使用的传统习惯，孙某某关于石斛非食药同源物质，不能当做普通食品原料添加在普通食品中的观点过于机械。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人金石大酒店未提交书面意见。

本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条  规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。

按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。

我国自古以来就有食疗的传统，讲究通过饮食调节达到预防、治疗疾病的效果，传统中医药学一直存在食药同源的思想，即药与食物相同，某些物质既是中药材又是食物。

《黄帝内经太素》中写道:“空腹食之为食物，患者食之为药物。

”中药与食物一样来源于自然中的动植物，很多中药与食物很难截然分开，有些中药材本身也是食品，这些中药材经过长期食用，已经证明是安全的，不会对人体产生毒副作用，因此，在食品中允许添加按照传统既是食品又是中药材的物质，当然，这类物质需要由权威部门制定、公布，以保证其科学性、专业性、安全性。

《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确石斛属于可用于保健食品的物品。

《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条规定，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。

第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。

但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。

本案中，金石大酒店制售的“石斛炖仔排”中虽然含有石斛，但是，石斛在民间食用的历史悠久，在部分省市早已是平常百姓日常的食材及茶饮，其既未在保健食品禁用物品名单中，也并非进入药用渠道，金石大酒店也没有宣传其功能主治、用法用量等，因此，金石大酒店制售“石斛炖仔排”的行为不违反法律规定，区市监局作出的不予立案决定并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。

上诉人孙某某的上诉请求不能成立，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条  第一款  第一项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

来源：质量云公众号

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