广告领域，职业打假投诉举报应对之策
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....全国12315互联网平台海量职业广告投诉举报处理研究
——基于基层市场监管分局视角
鲁 苏
2015年修订的《食品安全法》和《广告法》大幅度提高违法行为的行政处罚额度后，职业投诉举报人开始聚焦于此，主要通过来信邮寄的方式投诉举报，要求赔偿调解和查处奖励，市场监管局开始频繁接到这两类投诉举报。食品类投诉举报多见于过期食品，而广告类投诉举报主要是绝对化用语、网页上未见到证据证明的虚假广告等。市场监管局处理需书面做出受理、处理结果告知以及可能的延期告知并邮寄送达，疲于应对，稍有不慎，程序便可能违法，进而被职业投诉举报人缠上，不断被以复议诉讼等方式纠缠。
2017年3月14日原国家工商总局开建了全国12315互联网平台，网上投诉举报和网上回复，便利了全国市场监管部门，也便利了消费者投诉举报，但也省去了职业投诉举报人来信邮寄的成本。自此之后，职业广告投诉举报逐渐超越食品类投诉举报，开始飙升。因过期食品还需要现场选购，而广告类投诉举报只需打开网站，输入关键词自动搜索即可。全国12315互联网平台海量的职业广告投诉举报便成为市场监管局需要面对的棘手难题。
下面笔者以某分局（级别为市场监管所）的全国12315互联网平台开通运营三年来的职业广告投诉举报为例进行分析，管窥全国范围内职业广告投诉举报情形。
一、 某分局全国12315互联网平台职业广告投诉举报概况
全国12315互联网平台是一个实名认证注册的市场监管领域投诉举报平台，在其开通运营初期，对投诉举报人并未区分标记，但随着职业投诉举报人非正常地频繁投诉举报，该平台开始对投诉举报账户标记，在“消费者维权意识”上冠以黄星的样式，从最低一颗到最高五颗。冠以五颗黄星的均为职业投诉举报人，提醒各地市场监管部门在办理时注意查看其全部投诉举报工单。市场监管部门通过点击该标记，打开后为特定投诉主体列表，查看其全部工单分散在全国哪些市场监管部门，是否有与本工单内容相同或相似工单，承办地市场监管部门处理情况等，供内部参考，尽量同案同处理。目前冠以五颗黄星的投诉举报账户的投诉举报记录中少则两三百件，多则两千多件，均为广告类投诉举报。
某分局的全国12315互联网平台2017年3月15日收到首单投诉举报，自此正式运营。笔者通过梳理该平台运行三年来的投诉举报情况，发现职业广告投诉举报数量增长迅猛。在该平台开通初运营的2017年，该分局接收投诉举报81件，其中职业广告投诉举报22件，占比27.16%。2018年该分局该平台接收投诉举报429件，其中职业广告投诉举报168件，占比39.16%。2019年该分局该平台接收投诉举报391件，其中职业广告投诉举报198件，占比50.64%。2020年开始至今年3月14日，该分局该平台接收投诉举报54件，其中职业广告投诉举报23件，占比42.59%，因疫情影响，有所下降。但在疫情相对缓和后的3月15日至5月1日，该分局该平台接收投诉举报107件，其中职业广告投诉举报74件，占比69.16%，已经处在快速恢复增长状态。
上述职业广告投诉举报主要集中在阿里巴巴1688平台，兼有少量淘宝/天猫平台上经营者及个别公司官网。因淘宝/天猫平台入驻费用相比阿里巴巴1688平台高，其客流量也要远大于后者，故淘宝/天猫平台本身对于入驻经营者广告发布中涉及的语言文字审核系统排查较严格，其涉及的广告类投诉举报也就远少于后者。而后者对平台经营者广告并未开启审核系统排查，目前已经成为广告类投诉举报的重灾区，尤其是2019年以来，几乎全部职业广告投诉举报都集中在该平台。该平台是一个采购批发市场，运营方是杭州阿里巴巴广告有限公司，其更多的功能是对外商品展示，相比淘宝/天猫平台，本身交易量不大。三年来该分局全国12315互联网平台涉及到的投诉举报内容主要有绝对化用语（国家级、最佳、最高级等）；涉嫌虚假广告（无毒、无尘、无甲醛、环保、防静电、纯天然、不掉色、不留痕、耐摔、涉及数字未见到证明等）；专利未标注专利种类、专利号；对比广告，贬低其他生产经营者；普通产品涉及医疗功能（抗菌、抑菌、抗衰老）等，尤以前两类广告为多。另外，部分经营者虽注册在该分局辖区，但经前往查证，均已无法找到，处于失联的异常经营状态，且该部分经营者还被经常涉及到广告投诉举报。
二、某分局职业广告投诉举报处理实际运营模式及评析
市场监管局机构改革是承接了原工商局、质监局、食药监局、物价局、知识产权局等部门的职能，某分局虽为派出机构，但职能近乎等同市局，食品安全监管和特种设备安全监管是该分局工作的重心和核心风险点。广告，尤其是职业投诉举报广告本身对普通老百姓危害性并不大，普通老百姓作为一个理性消费者，具有自己的认知和购物对比，并不轻易会被经营者广告所忽悠，而阿里巴巴1688平台经营者违法广告的商品交易量都很少，大多数为零，该平台上的广告多为密密麻麻的文字堆积，实际上几乎不可能对理性消费者构成误导，更何况频繁投诉举报的职业投诉举报人呢！
该分局安排一名监管干部兼职负责广告投诉举报，同时稽查干部也会协助监管干部做广告案件查处，但稽查干部的重点并不在上述职业广告处理上，故上述职业广告投诉举报处置几乎均是该监管干部职责，而该监管干部同时还兼职负责商标、合同、信用、校外培训机构等的监管。《广告法》、原《工商行政管理行政处罚程序规定》、现《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等都对执法程序要求很高，作为牟利性的职业投诉举报人也熟知上述规定，故对于职业广告投诉举报的处理，按照程序规定，需要制作现场检查笔录、固定网页证据、收集经营者提供的证据、询问调查笔录、案件调查终结报告、法制审核、案审会讨论、领导审批、处罚/不予处罚告知、处罚/不予处罚决定、结案审批、处理结果告知、可能的延期审批、延期告知等，上述程序缺一不可，否则在复议诉讼中会导致败诉风险。即使是不予行政处罚，也需要按照上述流程走一遍，因上述程序规定的制定者认为，不予行政处罚本身也是把经营者的行为定性为违法的，该定性涉及其切身权益，应当按照流程走一遍，以保障其权益。
因该承办人员精力有限，目前在接收上述职业广告投诉举报后，首先进行初判，根据违法广告用语的内容、具体语境与位置、突出宣传程度、误导消费者的可能性、商品交易量、针对的商品服务种类等初步研判，判定是否有处罚必要，决定是否做上述案件材料。对于交易量不大，未突出宣传，误导普通理性消费者可能性不大的普通商品类广告，无处罚必要的，联系经营者整改删除，不再做上述案件材料，平台操作上选择立案，处理结果直接回复违法情节轻微，及时纠正，决定不予行政处罚。自2018年始，国家倡导包容审慎监管、各地陆续出台轻微违法行为免罚清单。在2019年至今，该分局也跟随各地形势，紧缩广告处罚范围，全国12315互联网平台上的职业广告投诉举报几乎未再办理成案件，均以整改后，不予行政处罚对外答复。
上述实际运营模式是执法人员在同时肩负其他监管职责的有限精力下对职业广告投诉举报的应对之策，也是无奈之举，既要履职保障涉及普通老百姓利益的监管职责，也要答复职业投诉举报人的工单，保证面上程序不错，但该模式里上不做上述案件材料，确切地说是来不及做上述案件材料，本身也是一个很大的执法风险。因为职业投诉举报人若后续提出信息公开、复议或者诉讼，承办人员将无完整证据材料可提供。若后补证据材料，涉及分局人员调动，签字不便，或者经营者人员、场所变更等，也不甚方便，故后补行为也不当且存在风险。
三、全国12315互联网平台海量职业广告投诉举报处理履职建议
目前国务院办公厅发出《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》，XX省市场监管局出台《XX省市场监管领域轻微违法行为免于处罚规定》，XX市监察委、XX市司法局发布《关于规范涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻行政处罚的实施意见》，XX市市场监管局出台《XX市市场监管系统轻微违法行为不予处罚指导意见》和《XX市市场监管系统一般违法行为从轻减轻行政处罚指导意见》，均在探索包容审慎监管，优化营商环境。同时浙江省、上海市、成都市、深圳市、无锡市等全国其他地方也都出台类似规定，对经营者轻微违法行为包容引导，约束执法者，慎动行政处罚权。
结合上述分析，某分局全国12315互联网平台的海量职业广告投诉举报目前集中于阿里巴巴1688平台，但该平台上经营者的违法广告能够达到情节严重需要处罚情形的几乎没有，情节一般的也寥寥无几，而相比之下，分局的食品安全、特种设备安全、商品质量、计量、普通消费者权益争议处理等其他工作更关切到老百姓切身利益，分局应当在后者上花费更多精力，应当将有限的人力和精力用在实实在在的涉及普通老百姓切身利益的风险防范上，抓住重点，好钢用在刀刃上。
故笔者建议，对于全国12315互联网平台上经营者的广告投诉举报处理，不妨在国家各级政策措施精神基础上，放大步子，更加缩紧慎动行政处罚权。初步研判明显不违法的，直接不予立案。虽违法但明显交易量不大，未突出宣传，误导普通理性消费者可能性不大的普通商品类广告，直接打印网页违法证据取证，
在经营者对定性无异议情况下，由经营者整改删除，然后提交网页修改完成证据情况，决定不予立案，不再做后续繁杂的案件材料。按照该建议，该平台90%左右的职业广告投诉举报可轻松处理。对初步研判下需要处罚的或者无法明显判断的，则按照一般程序立案制作案件材料走流程。
若初判时认为不予处罚，但经营者对定性有异议，则按照一般程序立案，由经营者举证证明，市场监管局调查判定，按照规定流程走一遍。目前某分局该平台上尚未遇到经营者对于广告不予处罚情形下定性为违法产生异议的情况。
若接收投诉举报后，经营者不在注册地址经营，即处于失联状态，则按照规定收集并制作异常经营证据材料后，列入异常经营名录，同时将案件移送平台所在地市场监管部门处理，答复投诉举报人。
以上即为笔者针对全国12315互联网平台上海量职业广告投诉举报处理的履职建议，市场监管局执法人员按照该履职建议操作，可以集中精力聚焦核心职责，规范并切实保障好市场主体合法权益，而非浪费精力做无意义材料，市场监管局应该在内部对此达成共识。但该建议可能损及职业投诉举报人的牟利行为，进而可能面临其复议、诉讼情形，故也需要市场监管局提前和司法局、上级市场监管局和法院等沟通，让他们认识到该建议的现实背景和深层意义及其合法合理性，取得多部门共识，共同为优化营商环境、依法包容审慎监管保驾护航！