开办餐饮店选址存在油烟污染，市场监管部门能否许可？
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....办理“违法选址”餐饮服务项目许可法律探析
常州市钟楼区市场监督管理局 郑冬青
餐饮油烟污染不仅造成环境大气污染，而且直接关系公众健康，2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会对《大气污染防治法》进行第二次修订，增加了餐饮服务项目选址的要求，第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”，该规定对个体、企业（以下统称：市场主体）登记及其食品经营（餐饮服务类）许可产生的重大影响。
市场监管部门（或行政审批部门）（以下统称：行政机关）如何贯彻执行《大气污染防治法》上述禁止性规定，按照“先照后证”的原则，依法办理涉及“违法选址”的市场主体登记及其食品经营（餐饮服务类）许可，笔者从市场主体登记及其食品经营（餐饮服务类）许可所依据的法律法规进行分析，探索合法的许可路径，防范可能产生的污染扰民、行政赔偿等风险。
一、对于“违法选址”餐饮服务的登记申请，是否可以不予登记？
《个体工商户登记管理办法》第六条规定：“ 个体工商户的登记事项包括：（一）经营者姓名和住所；（二）组成形式；（三）经营范围；（四）经营场所。”，第十四条规定：“ 申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。”；《公司登记管理条例》第九条规定：“ 公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）公司类型；（六）经营范围；（七）营业期限；（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。”，第二十条第二款规定：“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”（注：个人独资企业等其他市场主体登记要求不一一列举）
由以上法律规定可知，个体工商户、有限公司等市场主体登记的经营范围、经营场所（住所）与“违法选址”的餐饮服务登记申请相关联，同时法律法规对于经营场所（住所）审查规定的不明确、不具体，因此产生了两种截然相反的意见。
第一种意见认为：行政机关在履行市场主体登记职能时，应当对经营场所（住所）是否合法进行必要的审查。依据《个体工商户登记管理办法》第十八条第一款、第二十条第二款和《公司登记管理条例》第五十一条第一款第（二）项、第五十三条第二款的规定，对申请材料齐全、符合法定形式的，予以受理，根据法定条件和程序，需要对
申请材料的实质性内容进行核实的，应当予以核实，核实的事项包括餐饮服务项目的经营场所（住所）是否合法，如果存在《大气污染防治法》第八十一条第二款规定的情形，可直接依法不予登记，并说明理由。
第二种意见认为，行政机关在履行市场主体登记职能时，依法负责住所（经营场所）登记的形式审查，不具有对除居民住宅楼外其他经营场所（住所）是否符合《大气污染防治法》规定的审查职责。《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7 号文）第三条第（三）项规定“尊重市场主体民事权利，工商行政管理机关对工商登记环节中的申请材料实行形式审查。”，即使依据法定条件和程序需要核实，按照《个体工商户登记管理办法》第二十条第二款和《公司登记管理条例》第五十三条第二款的法条理解，核实事项也是指“申请文件、材料是否真实”，市场主体经营场所（住所）应当依法具备特定条件的，涉及规划、建设、国土资源、房屋管理、公安（消防）、环保、安全监管等多个部门的管理职能，不应将登记的核查事项作扩大化理解。
笔者原则上认同第二种意见。
《注册资本登记制度改革方案》（国发〔2014〕7 号文）第二条第（三）项规定：“（三）简化住所（经营场所）登记手续。申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。对市场主体住所（经营场所）的条件，各省、自治区、直辖市人民政府根据法律法规的规定和本地区管理的实际需要，按照既方便市场主体准入，又有效保障经济社会秩序的原则，可以自行或者授权下级人民政府作出具体规定。”，可见，经营场所（住所）登记，申请人提交场所合法使用证明即可予以登记，其功能主要是公示市场主体法定的送达地和确定市场主体司法、行政管辖地。
对于从事餐饮服务的市场主体住所（经营场所）应当具备大气污染防治特定条件的，从市场主体登记申请材料审查角度来看，市场主体按照《国民经济行业分类》(GB/T 4754-2017)申请“餐饮服务”经营范围，餐饮业的分类与《食品经营许可管理办法》规定的食品经营项目分类不一致，行政机关在登记审查时从日常生活经验法则无法认定经营范围中申请的餐饮服务项目是否产生油烟、异味、废气，并且“商住综合楼是否配套设立专用烟道”“ 是否与居住层相邻”，必须进行现场核实，必要时须核查商住综合楼的建设工程规划许可证，而仅从市场主体提交的场所合法使用证明亦无法判断，因此，对于“违法选址”餐饮服务的登记申请，不宜以不符合《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，不予登记。
二、对于市场主体“违法选址”的食品经营（餐饮服务）申请，是否可以不予许可？
《食品经营许可管理办法》第十二条第一款规定：“ 申请食品经营许可，应当向申请人所在地县级以上地方食品药品监督管理部门提交下列材料：（一）食品经营许可申请书；（二）营业执照或者其他主体资格证明文件复印件；（三）与食品经营相适应的主要设备设施布局、操作流程等文件；（四）食品安全自查、从业人员健康管理、进货查验记录、食品安全事故处置等保证食品安全的规章制度。”，同时第十六条第一款还规定：“ 县级以上地方食品药品监督管理部门应当对申请人提交的许可申请材料进行审查。需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当进行现场核查。”
根据以上法律规定，从事餐饮服务的市场主体应当按照法定要求提交以上四个方面的材料，对于申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当依法受理，而不能在受理环节，即以不符合《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，不予受理市场主体“违法选址”的食品经营（餐饮服务）申请，依据《食品经营许可管理办法》第十四条的规定，“不予受理”针对的是“依法不需要取得食品经营许可的”和“不属于食品药品监督管理部门职权范围的”的情形。
行政机关受理市场主体“违法选址”的食品经营（餐饮服务）申请后，应当依据《大气污染防治法》前述禁止性规定和《食品经营许可管理办法》第十六条第一款的规定，应对“经营场所（住所）是否合法”和“申请材料的实质内容”进行核实的，因此现场核查的事项包括两个方面，一是市场主体是否存在“违法选址”， 二是保证食品安全的事项。
对于现场核查的第一个方面亦有不同意见，认为“违法选址”是否符合《大气污染防治》的规定这一特定条件，未纳入《食品经营许可管理办法》的审查范围，食品经营（餐饮服务类）许可的法律依据是《食品安全法》和《行政许可法》，《食品安全法》的立法宗旨是保证食品安全，保障公众健康和生命安全，对于食品经营（餐饮服务类）
许可的审查应当依据食品安全和行政许可的相关规定进行，只要申请人的申请符合《食品经营许可管理办法》第十一条第（一）项至第（四）项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可。
笔者认为：从事餐饮服务的市场主体住所（经营场所）不仅要具备保证食品安全的法定要求，同时还要具备大气污染防治特定条件。《大气污染防治法》的立法目的是保护和改善环境，该法作为一部环境保护方面的特别法，对公民、法人、其他组织以及行政机关当然具有普遍的约束力。作为市场主体除了保证食品安全，还要保证大气污染防治符合有关法律要求，不同职能部门在各自职权范围内都有权对其进行管理。行政机关在受理市场主体“违法选址”的食品经营（餐饮服务）申请，履行食品经营（餐饮服务）许可职能，实行的是实质审查，不同于市场主体登记形式审查，对市场主体是否存在“违法选址”进行核查，应是依法许可的应有之义。
如果对“违法选址” 餐饮服务项目予以许可，在监督管理时必然产生行政许可和行政执法之间的矛盾。《常州市餐饮业污染防治管理办法》第三十二条规定：“ 违反本办法规定，在禁止区域或者场所新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由市场监管部门会同环境保护等部门依法予以查处。”，行政机关对于市场主体“违法选址 新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的”，依据《大气污染防治法》第一百一十八条的规定，“责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。”，显然违反了诚信原则，极大的损害了行政机关的公信力。
综上，如果经现场核实，市场主体存在“违法选址”情形，直接依据《大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，驳回其申请，不予许可，但不宜以不符合《食品经营许可管理办法》第十一条规定的条件作为适用依据，因为《食品经营许可管理办法》第十一条规定的条件，仅是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、从业人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，均与保证食品安全直接相关，而与“违法选址”不相关。