餐馆采购使用含瘦肉精的羊肉，如何定性处理？
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....餐馆采购使用含瘦肉精的羊肉，如何定性处理？
——对《这类食品案件如何认定违法事实》一文的不同看法
资中县市场监督管理局 陈兴国
2020年5月18日，某微信公众号发布《这类食品案件如何认定违法事实？》一文。笔者认为，作者所持观点及论证值得商榷。
原文案例为：2020年元月份，某县市场监管局对某餐馆采购使用的羊肉进行了抽样检测，检测结果含有盐酸克仑特罗（瘦肉精）。执法人员第一时间送达检验报告，依法对该餐馆进行监督检查并立案调查。经查，当事人是从一个私自宰养的地方进的货，没有履行进货查验制度，所进羊肉没有任何手续，大部分已被加工成菜品出售。
该文作者认为，当事人是餐饮经营者，一般来讲餐饮服务提供者的经营模式是对采购食品原料进行加工制作，通过加工制作制成食品进行销售。此类案件，如果当事人对所购食品原料未进行加工制作直接销售，可认定为销售不符合食品安全标准的食品违法行为；如果经过加工制作制成餐饮食品销售，则应认定为采购使用不符合安全标准的食品原料。当事人在法律有明确规定的情况下，仍然从私自宰养的地方采购羊肉，且所购进的羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），应按“应当知道”处理。因此，本案应当依法移送司法机关。
笔者认为，食品安全行政执法，依然适用“以事实为依据，以法律为准绳”，在认定违法事实时切忌主观臆断，更不能够以行使认定违法事实自由裁量权之名，行“徇私舞弊枉法裁判”之实。
首先，盐酸克仑特罗是药品，为肾上腺素支气管解痉药，对支气管平滑肌β2受体的兴奋作用具有较好的选择性。2000年左右，就已经有盐酸克仑特罗中毒的报告以及猪肉残留盐酸克仑特罗的研究。2002年2月9日，为杜绝滥用违禁药品，农业部、卫生部、国家药品监督管理局联合发布《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》(农业部公告第176号)，严禁人用药品肾上腺素受体激动剂盐酸克仑特罗等39种药品，非法用于饲料生产和饲养过程。2011年9月23日，国家食品药品监督管理局《关于停止生产、销售、使用盐酸克仑特罗片剂的通知》（国食药监办[2011]432号），决定停止盐酸克仑特罗片剂在我国的生产、销售和使用，并撤销批准证明文件。通过近二十年的治理整顿，擅自添加滥用盐酸克仑特罗的情况大为改观，饲养羊使用盐酸克仑特罗实属罕见。
第二，原文在分析以及办理此类案件应把握的要点中，谈到准确区分罪与非罪以及是否移送的问题，认为“本案，当事人所进羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），并非当事人自己故意参入，一般来讲并不涉嫌销售有毒、有害食品犯罪。但当事人违反法律规定的法定义务，不能指明不符合标准的食品原料来源者，则应推定存在主观故意”。
两高《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（2002）26号](以下简称“两高解释1”)第四条规定，“明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，而提供屠宰等加工服务，或者销售其制品的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任”。该规定清楚表明，只要是明知“使用盐酸克仑特罗或者含有盐酸克仑特罗的饲料养殖的羊”而购买使用该羊肉（制品），就涉嫌构成销售有毒有害食品的犯罪，就应当移送司法机关。其关键不在于是否是“当事人自己故意参入”，而在于是否“明知”。
当事人购进该羊肉时是否履行了《食品安全法》所规定的索证索票等进货查验义务，并非唯一判断依据。如果其知道该羊肉来自于使用盐酸克仑特罗或者含有盐酸克仑特罗的饲料养殖的羊，无论是否“索证索票”，都涉嫌构成销售有毒有害食品的犯罪。当然，如果其坚持索取“检疫合格证”等证明材料，坚持不购买明知“不合格”的食品原料，则可避免从“私屠乱宰”者手中购买到“不合格”产品，可以避免类似的情况发生。当事人作为餐饮服务提供者，明知履行法律规定的进货查验义务，可以控制食品安全风险，而放任这种结果的发生，的确存在间接故意。
第三，原文“本案，当事人在法律有明确规定的情况下，仍然从私自宰养的地方采购羊肉，且所购进的羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），应按‘应当知道’处理。因此，本案应当依法移送司法机关”。
其认为“本案应当依法移送司法机关”，却没有表明当事人的行为，违反了《刑法》某条款？触犯何罪名？其“另一种意见认为：对该餐馆按经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品进行定性。涉嫌销售有毒、有害食品，应移交公安机关依法处理”，视乎也是作者的观点。因为，没有其他人能够[根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释2”）第二十条规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，符合《食品安全法》第三十四条的规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，……”],推论出“对该餐馆按经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品进行定性”（有毒、有害的非食品原料⇒添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质）的结论，只能够是作者本人。否则，就是作者杜撰的。
前已引述，“当事人违反法律规定的法定义务，不能指明不符合标准的食品原料来源者，则应推定存在主观故意”。作者已经将“检测结果含有盐酸克仑特罗（瘦肉精）”的羊肉，认定为“不符合标准的食品原料”。如果是销售“不符合食品安全标准”的食品，刑事责任则是违反了《刑法》第一百四十三条的规定，触犯了“销售不符合安全标准的食品罪”的罪名。一个“两高解释1”规定十分明确清楚的事项，被作者弄成“前后矛盾、模棱两可”。
第四，原文“关于违法事实认定问题”提出，“本案，当事人购进了不符合食品安全标准的食品原料，而且所购进羊肉大部分已被加工成菜品出售，客观上当事人构成销售有毒有害食品违法行为”；“但因为《食品安全法》对采购不符合食品安全标准的食品原料有特别规制，实务中只能按特别规定进行定性处罚”；“如果经过加工制作制成餐饮食品销售，则应认定为采购使用不符合安全标准的食品原料”。
一种意见认为：该餐馆采购使用的羊肉应属于食品原料，且该餐馆为餐饮服务提供者，其行为违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”对该餐馆应按采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚。
显然，作者经过前述论证，持上述观点。既“认定当事人采购使用不符合安全标准的食品原料”，违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第四项的规定处罚。根据该条规定，并无“尚不构成犯罪的”前置条件。也就是说，违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定，并不触犯《刑法》，并不承担刑事责任。一个“推定存在主观故意”，“客观上当事人构成销售有毒有害食品违法行为”，就这样被作者推翻了，已经不能够“依法移送司法机关”了。
第五，原文“关于多个或单个违法行为确定问题”，其结论为：从违法行为表象来看，当事人还存在未履行进货查验制度、采购未经检疫的肉制品等多个违法行为，而这些违法行为虽然不是导致当事人采购不符合食品安全标准的食品原料的必然原因，但无疑是可能原因，理论上讲是一个违法行为。也就是说当事人涉嫌的多个行为有“因果”关系，实质上是一个违法行为，即采购不符合食品安全标准的食品原料违法行为。
然而，作者却在文中提出“准确区分采购不符合食品安全标准的食品原料与出售不符合食品安全标准的食品两种违法事实”，将“销售有毒有害食品违法行为”拆分为两种违法行为。并且，其“如果所购进食品原料已经被加工制作成食品出售，当事人并没有直接出售食品原料，则也应按照采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚”。完全无视餐饮服务提供者的最终目的，是将食品原料加工制作成菜品销售给消费者的事实。若如此，无论是否“明知”或“情节严重”与否，餐饮服务提供者实施类似行为，都无法追究刑事责任。但是，“两高解释1”已经非常明确地将“销售其制品”纳入刑法第一百四十四条调整。
原作者也认为，“当事人采购了不符合食品安全标准的食品原料是导致销售有毒有害食品的直接原因”。前述同一逻辑（有“因果”关系），却能够得出两种结论。其论证“关键是原料是否被加工制作”，被论证成“关键是原料是否被直接出售”。试问，哪一个餐饮服务提供者采购食品原料是为了直接出售？
第六，餐饮服务是一个十分庞大的环节，机构改革之前由一个专门的专业部门管理。从原料采购、储存、制作、销售再到就餐服务，构成一个餐饮服务完整的链条，每一个细分环节基本都制定了相应的管理规范，以图控制食品安全风险。
餐饮服务提供者的行为，都有可能违反相应的规定。但是，如果前面的行为，都是为后面的行为服务的，则不构成单独的违法行为，它只是最终违法行为的相应情节的组成部分。其最终目的是将采购的食品原料加工制作成菜品，销售给餐饮服务消费者。如果所有的行为都指向同一标的物“含有盐酸克仑特罗（瘦肉精）的羊肉”，那么只构成同一违法行为。当事人存在的未履行进货查验制度、采购未经检疫的肉制品等多个事实，只是实施“销售有毒有害食品”行为的情节事实以及“故意的”证明事实，应当采取“吸收原则”处理，而不构成单独的违法行为。
当然，假设行为人购进的是“不符合食品安全标准”羊肉，因为某种原因销售并未实施，其行为在餐饮服务链条的仓储保管环节就终止了，则会构成相应违法采购行为。而是否销售？是以该“不符合食品安全标准”羊肉是否处于销售状态（未售出）以及是否被消费者食用（已售出）为依据。而不是“原料是否被加工制作”或者“原料是否被直接出售”。“不符合食品安全标准”羊肉是否处于销售状态，则应根据《餐饮服务食品安全操作规范》分区管理的规定，以“不符合食品安全标准”羊肉是否进入加工制作区域为界线。凡是进入餐饮服务操作间的“不符合食品安全标准”羊肉，应当认定为处于销售状态。对于仅仅进入仓储保管区域的“不符合食品安全标准”羊肉，销售行为因故终止，则应当按照 “采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚”。
第七，原文“本案，当事人所购进的羊肉被检出含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），而瘦肉精属于《刑法》第一百四十四条规定的有毒有害的非食品原料，当事人的行为显然构成采购不符合食品安全标准的食品原料违法行为”。不知道作者是什么逻辑？
为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，“两高解释2”第二十条，将涉及《食品安全法》管理调整的四大类物质，归纳为刑法上的“有毒、有害的非食品原料”，怎么可能反推该四类物质是《食品安全法》第三十四条第一项的（另一种意见）“非食品原料”，或者“食品添加剂以外的化学物质”以及“其他危害人体健康的物质”？更为特别的是，居然能够推论出“当事人的行为显然构成采购不符合食品安全标准的食品原料违法行为”，到底作者知不知道什么是“食品安全标准”？《食品安全法》第二十六条规定了“八大类”标准，盐酸克仑特罗（瘦肉精）无法归入其中任何一类，含有盐酸克仑特罗（瘦肉精）的羊肉，怎么就“显然构成不符合食品安全标准的食品”？
“两高解释2”第一条将违反《食品安全法》的五种情形归纳解释为：应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，触犯“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。由此，也不可能由刑法上的“不符合安全标准的食品”，反推“五种情形”的食品都是《食品安全法》上的“不符合安全标准的食品”。即便如此，也是触犯刑法第一百四十三条。
2020年4月份，假如某羊肉检出“苯丙酸诺龙”，有可能是（饲料或者饮水）非法添加，违反“两高解释1”的规定；也有可能是注射“苯丙酸诺龙注射液”（治疗），致使该羊肉不符合《食品安全国家标准 食品中兽药最大残留限量》（GB 31650—2019）第4.3.7条的规定。这就需要溯源，调查养殖户的饲养情况，收集证据证明是添加还是治疗？若认定是治疗，该羊肉不符合GB 31650—2019的规定，当事人的行为违反了《食品安全法》第三十四条第二项的规定。如果“苯丙酸诺龙严重超出标准限量”，符合“两高解释2”第一条第一项的规定，则构成刑法第一百四十三条规定的“销售不符合食品安全标准的食品罪”。GB 31650—2019，才是《食品安全法》意义上的“食品安全标准”。
第八，《食品安全法》第五十五条第一款规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料”。违反规定，依据该法第一百二十五条的规定实施处罚。
前述规定，系“制定并实施原料控制要求”。是在“制定并实施原料控制要求”的情况下，也不得“采购不符合食品安全标准的食品原料”，其仅仅针对“不符合食品安全标准”的食品。该规定并不意味着《食品安全法》第三十四条所禁止生产经营的十三大类食品中，除第二项“含量超过食品安全标准限量”、第四项“超范围、超限量使用食品添加剂”、第五项“营养成分不符合食品安全标准”、第十三项“其他不符合食品安全标准”之外的食品可以采购。并且，应该理解为除四大类“不符合食品安全标准”以外的其他禁止（不得）生产经营的食品，能够通过“查验”发现或者危害较严重，已经有相应规定（禁止生产经营）而从其规定。
前述假设，“按照采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性处罚”。其前提条件是经抽样送实验室检验，食品安全内在指标“不符合食品安全标准”的规定。除“不符合食品安全标准”之外法律、法规禁止（不得）生产经营的则不在此例。违反《食品安全法》第五十五条第一款的规定，依据第一百二十五条的规定处罚，系对采购“不符合食品安全标准”的食品原料做出的特别规定。只有当“采购”构成单独的行为且系采购“不符合食品安全标准”的食品原料时，才适用该规定。
本案所涉羊肉，含有盐酸克仑特罗（瘦肉精），无论是否销售，都不适用该规定；假如含有“苯丙酸诺龙”，采购后存放于仓储保管区域（库房）未使用，且排除非法（养殖）添加，则适用该规定。
第九，原文“如果当事人切实履行了进货查验等法定义务，而且确实不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。本案，当事人的行为显然不符合免予处罚的情形。”
《食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。其与第五十条、第五十五条规定的立法方向一致，主要针对需要通过实验室检验才能够发现的“食品安全标准”指标，对采购、保管的食品单独提出特殊要求。对于适用该免责条款的，只能够是“确实不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的情形。本案所涉羊肉，并非“不符合食品安全标准”，当然不符合免予处罚的情形。如果符合《食品安全法》第一百三十六条的规定，就应当认定为“采购的食品不符合食品安全标准”，并予以“免予处罚”。
假设执法人员在对该餐馆立案调查期间，发现一种籽壳类香料“阴果”，大家都不认识。后经抽样送实验室检验，发现含有吗啡、可待因和罂粟碱，被鉴定为“罂粟壳”。当事人称：是从某干杂店购买的，并“索证索票”，确实不知道所采购的“阴果”不符合食品安全标准。卖家说加入羊肉汤中，羊肉汤味道非常好。试问，可以认定为“采购的食品不符合食品安全标准”并“免予处罚”吗？虽然许多人不认识“罂粟壳”，却都知道“罂粟壳是毒品”。
当然，如果当事人购买后存放于库房，因执法人员抽样封存，销售（使用）行为终止。则应当认定为“在食品加工场所贮存《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中的物质”，违反《食品安全法实施条例》第二十二条的规定，根据该条例第六十八条第一项的规定，依照《食品安全法》第一百二十五条第一款、该条例第七十五条的规定给予处罚。免责，仅仅适用于“采购的食品不符合食品安全标准”，不适用于“禁用物质”。
第十，农业部第176号公告，就已将盐酸克仑特罗（瘦肉精）和“苯丙酸诺龙”等人用药品，列入《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，严禁使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物。
2010年3月23日，全国食品安全整顿工作办公室关于印发《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单（第四批）》的通知（整顿办函〔2010〕50号），又将盐酸克伦特罗（瘦肉精）、莱克多巴胺等β-兴奋剂类药物，纳入了《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第四批）》，涉及养殖环节。2019-09-06发布、2020-04-01实施的《食品安全国家标准 食品中兽药最大残留限量》（GB 31650—2019），将“苯丙酸诺龙”纳入“允许作治疗用，但不得在动物性食品中检出的兽药”管理。
《食品安全法》第三十八条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。违反该规定，依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项的规定处罚；如果检出“苯丙酸诺龙”，认定非人为添加，不符合GB 31650—2019的规定，则违反《食品安全法》第三十四条第二项的规定，依据该法第一百二十四条第一款第一项的规定处罚。
根据“两高解释2”第二十条第一项“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”的规定，在供人食用的动物养殖环节添加、使用的药品“苯丙酸诺龙”或者“盐酸克伦特罗（瘦肉精）”，都应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。同时，供人食用的动物制品检出“盐酸克伦特罗（瘦肉精）”，也符合“两高解释2”第二十条第二项的规定。本案当事人，经营含“盐酸克伦特罗（瘦肉精）”的有毒有害羊肉，触犯刑法第一百四十四条的规定，应当以涉嫌“销售有毒、有害食品罪”移送司法机关。
如果认定羊肉含“苯丙酸诺龙”，不符合GB 31650—2019的规定，并“严重超出标准限量”，且排除非法（养殖）添加。根据“两高解释2”第一条第一款第一项的规定，当事人触犯刑法第一百四十三条的规定，应当以涉嫌“销售不符合食品安全标准的食品罪”移送司法机关。
总之，认定违法事实，要以事实为依据，以法律为准绳，切忌主观臆断。不能够以行使认定违法事实自由裁量权之名，行徇私舞弊枉法裁判之实。