判例 | 借讲座营销保健食品，定性虚假宣传获法院支持
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....福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）闽02行终68号
上诉人（原审原告） 厦门市康航生物科技有限公司……
被告 厦门市市场监督管理局……
上诉人厦门市康航生物科技有限公司（以下简称康航公司）因其诉被上诉人厦门市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）行政处罚一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203行初151号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，根据厦门市思明区市场监督管理局于2016年11月7日向康航公司颁发的营业执照显示，康航公司成立于2010年11月25日。2018年5月10日，康航公司取得《食品经营许可证》，核准经营项目为：保健食品销售。该许可证明确载明，食品经营者应当在核准范围内开展食品经营，改变许可事项时应当申请变更食品经营许可。
2018年3月10日，北京中科惠泽糖生物工程技术有限公司出具委托书，委托康航公司法定代表人蓝福山在厦门市经营天昱棠牌奥利奇善胶囊。2018年12月20日，北京中科惠泽糖生物工程技术有限公司出具书面证明，证明该公司授权康航公司法定代表人蓝福山从2009年至今在厦门市场独家经营销售天昱棠牌奥利奇善胶囊。根据北京中科惠泽糖生物工程技术有限公司的营业执照显示，该公司经营范围包括委托生产经营天昱棠牌奥利奇善胶囊。该公司食品经营许可证也显示，经营项目包含保健食品销售等。
2018年12月11日，市市场监管局根据《厦门市市场监督管理局关于印发<保健食品市场乱象专项整治行动实施方案>的通知》，拟针对康航公司进行现场检查。
2018年12月12日上午，市市场监管局根据工作需要，对康航公司位于湖滨东路二号9G单元的活动现场进行检查，并出具询问通知书。市市场监管局对现场电脑内相关材料及其他书面材料予以存证，并制作现场笔录。现场笔录经由在场的康航公司副总经理叶某某核实确认签字，并勾选无陈述申辩意见，其中载明内容包括：1.市市场监管局的现场执法人员杨某某、王某某、陈某某等人身着制服，出示执法证件后对康航公司进行检查；2.活动现场为康航公司住所地；3.现场有二十多位老人在听公司人员介绍“厦门春晚发布会”，但所使用电脑中有大量关于保健食品宣传的幻灯片及视频；4.现场发现《奥利奇善与人体健康》宣传册，叶某某确认用于赠送客户阅读；5.现场发现《厦门市康航生物科技有限公司》企业宣传册，叶某某确认用于赠送客户阅读。
2018年12月12日下午，市市场监管局通知叶某某到工作场所接受询问，并制作询问笔录。询问笔录内容显示叶某某确认：公司主要从事保健食品经营活动，具体产品就是天昱棠牌奥利奇善胶囊，价格是796元每盒，主要客户是老年人，具体经营方式包括不定期公开举行义诊活动时进行介绍以及老客户介绍新客户。此次现场检查时正逢康航公司举办的讲座活动，活动是通过业务员联系客户，组织有意向的人员过来听讲，台上放映幻灯片和视频文件，客户在台下听。本次活动先是介绍组织、动员老人到北京看老年春晚，顺带介绍公司产品。相关电脑上的幻灯片和视频文件还包括养生知识介绍、中科惠泽公司的企业文化、壳寡糖产品介绍等。现场《奥利奇善与人体健康》宣传册供员工阅读，也可以赠送客户阅读，《厦门市康航生物科技有限公司》宣传册用于客户了解公司情况。
根据上述调查情况，市市场监管局决定于当日对上述违法线索正式立案调查，并获批。
2018年12月21日，市市场监管局通知康航公司法定代表人蓝福山到工作场所接受询问并制作询问笔录。上述询问笔录显示蓝福山确认：康航公司从事保健食品销售经营活动，于2013年1月29日获得保健食品经营企业卫生条件审核证明，2018年5月10日取得食品经营许可证，主要销售天昱棠牌奥利奇善胶囊，该产品有《保健食品注册批件》及检测告知，主要客户是老年人。公司会通过举办义诊活动、企业产品宣传以及组织活动等方式联络客户。对于公司及产品的宣传材料都在电脑上，市市场监管局已经拷贝存证。如果客户有意向，可以直接下单，现金结算，送货上门。当时活动现场的《奥利奇善与人体健康》宣传册主要介绍产品的用途及相关情况，用于员工及客户学习阅读。从2017年开始，客户如果要买产品，康航公司都有要求客户和公司签订《自愿购买承诺书》。
2018年12月25日，市市场监管局再次通知康航公司法定代表人蓝福山到工作场所接受询问，相关询问笔录蓝福山确认：其补充提交北京中科惠泽糖生物工程技术有限公司出具书面证明，证明该公司授权康航公司在厦门市场独家经营销售天昱棠牌奥利奇善胶囊。
2019年3月8日，市市场监管局办理延长审理期限30日。
2019年3月11日，市市场监管局作出厦市监听告〔2019〕11号行政处罚听证告知书，将拟作出处罚的事实、理由、依据及相关听证权利予以告知，并送达康航公司。康航公司未申请听证，但提交陈述申辩书，对市市场监管局对其存在违反《中华人民共和国反不正当竞争法》给予一般情节处理表示认可，但对量罚45万元提出申辩。康航公司在陈述申辩书中主张，其配合调查积极主动，退货退款行动迅速，社会影响消除有力，内部整改及时有效，请求从轻处理。康航公司还提供相关产品的科学技术成果鉴定证书等。
2019年3月15日，市市场监管局对康航公司作出厦市监处[2019]10号行政处罚决定书，认定康航公司的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，构成虚假商业宣传，根据该法第二十条第一款规定，对康航公司予以罚款45万元。康航公司收到上述文书后不服，认为市市场监管局作出案涉行政处罚决定认定事实错误，证据不足，程序违法，量罚过重，应当依法予以撤销，遂起诉至原审法院，请求撤销案涉行政处罚决定，并责令市市场监管局依法重新作出行政决定。
原审另查明，国家食品药品监督管理局保健食品注册批件显示天昱棠牌奥利奇善胶囊批准的保健功能为免疫调节，主要原料为壳寡糖、破壁灵芝孢子粉。注意事项为不能代替药物。
康航公司用于宣传使用的幻灯片宣传壳寡糖具有四调（调节免疫力、调节酸碱平衡、调节神经系统、调节内分泌系统）、四排（排除有毒物质、排除放射性核素、排除重金属、排出多余脂肪）、三降（降血压、降血糖、降血脂）、三抑（抑制癌细胞及毒素、抑制多种致病菌、抵制癌转移）等功能，“液体壳寡糖”具有“骨密度增强、调节胃肠道、防癌抗癌、预防老年痴呆、增强记忆力”功能，奥利奇善（壳寡糖）胶囊能够“直接抑制人肝癌细胞及腹水瘤等细胞的生长”、“加速排泄”、“降低血脂”、“降低空腹血糖”等，并引用胃炎、胃癌、老年痴呆等病患图片或事例。康航公司赠送给消费者阅读的《奥利奇善与人体健康》宣传册宣传奥利奇善（壳寡糖）能够“促进各种疾病的康复、延缓细胞衰老等功效、对免疫性疾病、高血压、高血脂、糖尿病、骨关节病、肿瘤、肝病及胃肠道等疾病有积极的预防、调节、改善作用”，壳寡糖具有“抑制肿瘤细胞生长、促进肝脾抗体形成”、“降血脂、调血压、降血糖”、“抑制癌细胞活性、防止癌细胞分裂扩散转移”、“增殖肠道有益菌、改善胃肠功能”、“增强肝脏功能、提高肝脏的再生能力”、“对骨关节病有很好的防治作用”、“改善睡眠”、“调节内分泌”等功能，并提供专家学者等业内人士对产品的推荐、证明。
原审还查明，康航公司法定代表人及副总经理的相关询问笔录确认：一般情况下，康航公司购进奥利奇善壳寡糖胶囊价格为每瓶230元，若每年进货量达到4000瓶，则进价每瓶为115元，康航公司2018年完成的进货量为800盒。康航公司对外销售上述产品时售价为每瓶398元，促销时每盒45瓶装，价格是每盒17910元。康航公司自2017年开始要求消费者在购买该产品时签订《奥利奇善壳寡糖胶囊自愿购买承诺书》，截止2018年12月12日时签订69人，共76份。该承诺书记载有“此产品具有调节免疫力的功能，认为此产品适合自身身体现状，适合本人服用”、“本人明白此产品不能替代药物”等文字内容。
原审又查明，自2019年12月12日，市市场监管局现场检查后，康航公司着手对提出退货需求的消费者办理退款手续。根据康航公司自述，目前已经给16名用户退货处理，退款金额累计183635元。从市市场监管局提交的退货手续表显示，包括三份退货表格，共涉及19814元。
原审法院认为，关于职权方面，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。根据机构改革方案，市市场监管局承继原工商行政管理部门的相关职责，故有权依法查处本行政区域内的不正当竞争行为。
关于程序方面，市市场监管局根据工作需要对康航公司经营活动进行现场检查、取证及询问后，决定正式立案查处；随后，市市场监管局依法通知康航公司相关负责人到工作场所接受询问，并责令提交有关材料；在涉案事实已经清楚的情况下，市市场监管局依法向康航公司告知拟作出行政处罚的内容和理由，以及享有听证权利；在收到康航公司的陈述申辩意见后，市市场监管局进行内部讨论等流程，最终作出案涉处罚决定并送达当事人。上述过程符合《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等规定对于行政处罚程序方面的要求，并无不当。康航公司以现场无违法行为且市市场监管局执法人员未明示身份等为由主张市市场监管局现场检查时取证程序违法。根据市市场监管局提供具有康航公司副总经理叶某某提交的现场笔录内容看，叶某某对于市市场监管局执法人员身着制服且已经表明身份、出示工作证件等事实予以确认。同时，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条及第十七条规定，市市场监管局可以依照职权，根据相关线索进行核查，并根据核查情况确定是否正式立案。市市场监管局因专项整治工作需要，拟对康航公司经营活动进行现场检查，并无不当，康航公司理当支持和配合。康航公司以现场无违法行为为由主张市市场监管局执法取证程序不合法，原审法院不予支持。
关于事实认定方面。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。首先，从康航公司获得的食品经营许可情况看，康航公司具备从事保健食品销售的资格。康航公司主要销售产品为天昱棠牌奥利奇善胶囊。根据在案证据显示，该产品明确属于保健食品，其功能为免疫调节。结合市市场监管局现场取证以及后续询问的情况可以看出，市市场监管局有通过组织消费者参加会议、讲座或赠送宣传册等形式宣传案涉保健产品。对此事实，康航公司负责人在相关询问笔录中亦予以承认。进一步查看市市场监管局现场查获的宣传材料，包括现场电脑内资料以及产品宣传手册。从上述资料内容看，康航公司对天昱棠牌奥利奇善胶囊进行宣传时，含有大量明示或暗示产品具有未经批准的保健功能以及疾病预防、治疗功能的宣传内容，其中大量涉及对案涉保健食品的性能、功能、评价，客观上确实容易使消费者对案涉保健食品的功能产生误解，从而欺骗、误导消费者。按照国家对于保健食品的监管规定，保健食品的标签、说明书或者广告，都不应随意涉及未经批准的疾病预防、治疗功能，否则将会导致不符合安全和功效评价要求的保健食品进入药品市场，可能对消费者的健康和药品市场的安全产生难以估量的影响。市市场监管局认定康航公司存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的违法行为，具有事实依据。
康航公司对事实认定提出多项异议，原审法院分析如下：康航公司主张产品宣传册未向客户或社会公众提供，且仅凭宣传册作出认定，证据不足。但从市市场监管局询问康航公司负责人蓝福山及叶某某的情况，康航公司确有向客户提供《奥利奇善与人体健康宣传册》的情况，结合现场取得及消费者提供的宣传材料亦可佐证。因此，市市场监管局作出相关事实认定，除根据宣传册之外，还包括现场笔录和询问笔录，并非孤证。因此，康航公司上述主张，原审法院不予认可。康航公司还主张案涉产品具备生产销售商的委托书、营业执照以及食品经营许可、鉴定书等相关材料，属于合格产品，对外销售时已经充分向消费者说明该产品的功能，且有签订《自愿购买承诺书》，故不存在欺骗、诱导的情形。事实上，案涉产品属于合格保健食品，只有免疫调节的保健功能，但对外提供的宣传材料内容却明显超过保健食品功能的范畴，客观上已经产生虚假宣传的效果。至于康航公司与消费者所签署的自愿购买承诺书，不能改变此前宣传行为的违法性质，亦不能免除因此所需承担的法律责任。至于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款中规定的“消费者”的范围，市市场监管局认为应当包括购买了广告商品或者服务的实际消费者，以及购买广告商品或者服务的潜在消费者。从《反不正当竞争法》相关条款的立法精神及目的看，市市场监管局上述界定并无不当，原审法院予以支持。
关于法律适用及裁量方面。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。市市场监管局在适用上述法律规定量罚时还考虑康航公司的具体情节。根据《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十七条之规定：行政相对人有下列情形之一的，从重处罚，并在行政处罚裁量基准甲级所列档次中选择罚款幅度：（一）严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；（二）有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的……保健食品市场的虚假宣传乱象，对社会公众尤其是老年人健康有不可估量的危害，属于国家阶段性整治工作重点范围，市市场监管局认定康航公司行为符合《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十七条规定的从重处罚情节，原审法院予以支持。同时，因康航公司案发后积极主动配合调查、退货退款及时等情形，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项、《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》第十二条第（一）项和《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条规定从轻处罚情节。故综合全案，根据《福建省市场监督管理系统适用<反不正当竞争法>行政处罚裁量基准》之规定，市市场监管局在“20万元以上一百万元以下的罚款”处罚幅度上，按一般情节对康航公司处罚45万元，量罚合理，并无不当。
综上所述，市市场监管局作出的厦市监处[2019]10号行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法，处罚恰当，裁量准确，适用法律、法规正确。康航公司的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回厦门市康航生物科技有限公司的诉讼请求。
宣判后，康航公司不服原审判决，向本院提起上诉称，本案中市市场监管局暴力执法，取证程序严重违法，其从未发放给客户《奥利奇善与人体健康》等宣传册，且消费者在表示已了解涉案保健品的情况下自愿签订《承诺书》，其已详细履行了告知义务。事后，其积极主动配合市市场监管局的调查，退货退款行动迅速，未对消费者造成任何身体伤害，也未在社会上造成不良影响，市市场监管局对其处罚45万元属处罚畸重，裁量不合理。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判撤销案涉《行政处罚决定书》。
市市场监管局辩称，同一审答辩意见一致。康航公司利用宣传册进行宣传的事实清楚、证据确凿，其作出的行政处罚决定程序合法，处罚恰当，裁量正确。
二审审理查明，各方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。二审时，各方未提交新的证据。
康航公司在二审时对原审判决认定的“3.现场有二十多位老人在听公司人员介绍“厦门春晚发布会”，但所使用电脑中有大量关于保健食品宣传的幻灯片及视频；4.现场发现《奥利奇善与人体健康》宣传册，叶某某确认用于赠送客户阅读；5.现场发现《厦门市康航生物科技有限公司》企业宣传册，叶某某确认用于赠送客户阅读。”“询问笔录内容显示叶某某确认：公司……具体经营方式包括不定期公开举行义诊活动时进行介绍以及老客户介绍新客户。……本次活动先是介绍组织、动员老人到北京看老年春晚，顺带介绍公司产品。”等表述有异议，认为公司没有主动赠送客户宣传册，是客户有需要自取，也未举办过义诊、顺带介绍公司产品等活动。本院认为，以上事实有2018年12月12日上午市市场监管局制作的并由在场的康航公司副总经理叶某某核实确认签字的现场笔录及当日下午市市场监管局对叶某某的询问笔录为证，康航公司虽提出异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对其异议不予支持。各方对原审其他证据的质证意见与原审时一致。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点是：市市场监管局做出行政处罚决定程序是否合法，事实是否清楚、处罚是否过当？康航公司主张市市场监管局取证时暴力执法，将其公司的一名女员工殴打致伤，故市市场监管局做出行政处罚决定程序违法。对此主张，康航公司未提出相关证据予以证明，本院不予采信。康航公司主张其未从事虚假宣传，但从相关询问笔录、现场查获的宣传材料及现场电脑内资料以及产品宣传手册等证据可以看出，案涉产品属于合格保健食品，只有免疫调节的保健功能，但康航公司对外提供的宣传材料内容明显超过保健食品功能的范畴，客观上已经产生虚假宣传的效果，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定的违法行为，故市市场监管局认定康航公司的行为构成虚假商业宣传事实清楚，定性准确。康航公司主张市市场监管局行政处罚畸重，市市场监管局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，综合考虑国家阶段性打击老年人保健食品市场乱象的整治重点等从重处罚情节及康航公司案发后积极主动配合调查、退货退款及时等从轻处罚情形，按一般情节对康航公司处罚45万元，量罚合理，并无不当。综上，市市场监管局在作出案涉行政处罚决定时程序合法、事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人康航公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人康航公司于原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市康航生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦清
审 判 员 林琼弘
审 判 员 龙 辉
二〇二〇年五月二十九日
法官助理 洪淳淳
代书记员 王美云