桶装水抽检不合格，市场监管局败诉！法院：也可能是清洗不彻底

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行 政 判 决 书

（2019）粤13行终145号

上诉人（原审被告）惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局……

被上诉人（原审原告）惠州大亚湾正源泉饮用水有限公司……

上诉人惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局（以下称大亚湾市监局）因食品行政处罚纠纷一案，不服博罗县人民法院（2018）粤1322行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大亚湾市监局出庭诉讼负责人肖运河及委托代理人徐稳，被上诉人惠州大亚湾正源泉饮用水有限公司（以下称正源泉公司）委托代理人林国友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告系自然人投资或控股的有限责任公司，于2012年10月17日成立，经营范围为桶装水生产及销售。2018年4月25日，惠州市食品药品监督管理局对原告于2018年4月24日生产的规格型号为18L/桶的包装完好的成品库中的康益泉饮用纯净水进行了食品安全抽样检验。2018年5月14日，惠州市食品药品检验所作出HS180425-00872号《检验报告》，上述饮用桶装纯净水经抽样检验，耗氧量不符合GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》标准要求，检验结论为不合格。2018年5月15日，惠州市食品药品监督管理局向被告作出（惠市）2018食—032号《不合格食品检验报告移送交办函》。2018年5月16日，被告认为原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定，遂予以立案。2018年5月21日，被告对原告位于惠州大亚湾塘布村塘三村民小组的经营场所进行现场检查，原告向被告提供了《营业执照》、抽检不合格饮用纯净水生产销售台账等材料。经检验，现场并未发现抽检不合格的饮用纯净水（生产日期为2018年4月24日），被告于当日向原告送达HS180425-00872号《检验报告》及惠市2018-4-003号《食品安全抽样检验结果通知书》、《责令改正通知书》等材料，要求原告立即停止违法行为，召回相关不合格饮用纯净水。根据被告提供的2018年5月23日原告处登记的《不安全食品召回记录》显示：2018年4月24日生产的康益泉饮用纯净水150桶因灌装线内洗机冲洗有一排电机运转异常造成耗氧量超标；原告于2018年5月21日已口头通知门店停止销售并召回桶装水50桶，自行销毁处理；被告一并提供整改照片。2018年6月4日，被告向原告处厂长陈某某进行调查询问并制作笔录，陈某某称案涉批次饮用纯净水是2018年4月24日生产的，共生产150桶，成本2元/桶，全部销售完毕，销售价是3元/桶，其中抽检了7桶，抽检时把桶带走了，每桶要多付18元桶费，召回了50桶，共盈利100元；有经过出厂检验，也有生产销售记录，之前检查的时候已经把相关材料提交了；收到检验报告后，公司查找原因发现是灌装线内洗机纯水冲洗有一排出现电机运转异常造成不合格；对HS180425-00872号《检验报告》有异议，已经向惠州市食药局提出复检申请。2018年6月21日，广东产品质量监督检验研究院对原告处2018年4月24日生产涉案型号规格的1桶包装完好的饮用纯净水进行监督抽检复检，出具了SP18015497《检验报告》。该份报告中显示检验结论为复检耗氧量的标准要求为≤2.0㎎/L,检验结果为10.4㎎/L,所检项目不符合标准的要求，本次抽样检验复检不合格。原告提供的其公司纯净水生产工艺流程图显示桶装饮用水的容器PC桶为周转桶，PC桶经过验桶拔盖-浸泡消毒-成品水清洗后，注入经过砂滤-碳滤-精滤-反渗透-混合塔消毒等多道工序加工后的水，经自动内洗灌装封盖-灯检-热封-包装-入库，其中聪明盖也是经消毒水、成品水先后浸泡后投入使用。2018年8月16日，被告对原告作出惠湾市监稽告字[2018]24号《行政处罚事先告知书》并于当日送达，认定原告生产经营不符合食品安全标准的饮用纯净水的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，拟对原告进行以下行政处罚：1、没收违法所得壹佰元；2、处以罚款陆万元整。原告收到上述告知书后于2018年8月17日向被告提出书面申辩意见，称原告对产品检验结果立即做了应急应对措施，实行整顿整改行动；出现耗氧量值不符合标准，可能是设备生产部件工作不正常冲洗不彻底造成外包装物（桶）的污染所致，生产原料就是水，并无任何人为添加剂成份，严格执行国家标准生产；不认同本次行政处罚，不应当处以陆万元罚款，希望对原告行政处罚作出重新认定。2018年9月1日，被告作出惠湾市监稽处字[2018]44号《行政处罚决定书》,经原告排查因灌装线内洗机纯水冲洗出现电机运转异常，导致耗氧量不符合标准要求，检验不合格，认定原告生产经营不符合食品安全标准的饮用纯净水的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定，也鉴于当事人因生产经营铜绿假单胞菌不合格的饮用纯净水于2017年1月26日接受过行政处罚，符合《惠州市食品药品监督管理局主要食品药品违法行为行政处罚自由裁量权裁量规定》第十九条的规定，决定责令当事人改正违法行为，并对当事人给予以下行政处罚：1、没收违法所得壹佰元；2、处以罚款陆万元整。原告不服该处罚决定，遂向原审法院提起了行政诉讼。另查明，庭审中，原告称源水有抽检，是在消毒清洗桶的环节出现问题，桶本身是多次使用的。

原审法院认为，原、被告双方对涉案桶装水耗氧量超标的事实均无异议，本案的争议焦点为被告作出涉案行政处罚适用法律法规是否正确。《中华人民共和国食品安全法》于2018年12月29日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉等五部法律的决定》修正。本案应适用当时施行的《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）。《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”第一百二十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；……”。本案中，根据原告生产经营桶装纯净水的生产工艺流程显示，生产中使用的容器PC桶是经消毒后回收循环使用的，而水源水是经过过滤、消毒等多道工序后注入消毒清洗了的PC桶中。经检验，确实存在原告生产经营的涉案桶装纯净水耗氧量超标的事实，对于原告的该违法行为应进行处罚，但原、被告双方对应适用《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）第一百二十四条进行处罚，还是应适用第一百二十五条进行处罚，存在争议。原告称是因设备生产部件工作不正常冲洗不彻底造成外包装物（桶）的污染致成品水桶装水的耗氧量超标。被告在对原告生产经营的成品桶装水进行检验时，并没有同时对灌装的水源水进行检验。这种情形下，结合原告生产桶装水的工艺流程，即桶是回收后消毒重复使用的，不能排除确实因桶清洗不彻底而导致成品桶装水耗氧量超标的事实，因此，可以认定原告的涉案违法行为违反《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）第一百二十五条：“……（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂……”的规定，并进行处罚。被告在做出行政处罚时没有充分考虑原告生产案涉成品桶装水工艺流程的特殊性，只检查了成品桶装水，没有检查水源，并据此认定原告生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的成品桶装水，并适用《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）第一百二十四条进行处罚，适用法律错误。从《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）第一百二十四条和第一百二十五条的规定看，第一百二十四条是属于一般性规定，而第一百二十五条是属于特殊性规定，在现有证据不能排除原告的违法情形可以适用特殊性规定进行处罚情形下，被告不能适用一般性规定对原告进行处罚。综上所述，原告请求撤销被告作出的涉案行政处罚决定，于法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局于2018年9月1日对惠州大亚湾正源泉饮用水有限公司作出的惠湾市监稽处字[2018]44号《行政处罚决定书》，由惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局对原告惠州大亚湾正源泉饮用水有限公司依法重新作出行政处罚决定。本案受理费50元（原告已缴交），由惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局负担。

上诉人大亚湾市监局上诉称，一、法院一审认定事实部分与检验规则相悖。根据《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）中第六类“瓶（桶）装饮用水”的抽样要求，抽样型号或规格是预包装食品；抽样方法，生产环节抽样是在企业的成品库房中抽取独立包装，因此成品桶装水才是正确的抽检对象。二、关于一审判决认为应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的问题。该案中生产经营流程使用容器PC桶，且为回收多次重复使用，怀疑清洗不彻底导致污染的问题，没有相关调查证据支撑违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第九项规定的情形。而本案行政处罚的证据是饮用水耗氧量不合格的检验报告（编号：HSl80425—00872），不是容器PC桶污染的问题。故不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条的规定。三、上诉人认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。惠州市食品药品检验所检验报告（编号：HSl80425—00872）检验结果为包装饮用水耗氧量13.5mg／L（标准要求≤2.0），检验结论为不符合中华人民共和国国家标准即GBl9298-2014《食品安全国家标准-包装饮用水》，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三项的规定，适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款作出的处罚。上诉人所作出的行政处罚决定正确、认定事实清楚、证据充分。上诉请求：请求惠州市中级人民法院依法撤销博罗县法院一审判决，维持大亚湾经济技术开发区市场监督管理局惠湾市监稽处字（2018）44号行政处罚决定书。

被上诉人正源泉公司答辩称，我们的源水是没有问题的，还有我们的生产行业标准、生产流程，可以来证明不是因为我们因素所造成的，我们能证明是装水容器污染所造成的耗氧量超标。因为行业标准就是水，这个行业标准没有参加任何添加剂，我们也是严格按照行业标准来执行的。我们严格按照这个行业标准执行生产，产生耗氧量的指标超标，我们认为是在包装物容器里面污染，是在运输途中和运输环节途中所造成。我们在一审的时候已经说得很清楚，也提供了相关的资料。

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案应适用当时施行的《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订）。该法第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”本案中，正源泉公司于2018年4月24日生产的18/L桶康益泉饮用纯净水，经惠州市食品药品监督管理局抽样检验，检验结论为耗氧量13.5mg/L，不符合GBl9298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》标准要求。经监督抽样复检，检验结论为耗氧量10.4mg/L，检验复检仍不合格。本院对涉案生产批次桶装水耗氧量超标的事实予以认定，对于正源泉公司的违法行为应当纳入处罚的范围。

该法第一百二十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。……”该法第一百二十五条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂；……”。本案中，大亚湾市监局在对正源泉公司生产经营的成品桶装水进行检验时，没有同时对灌装的水源水进行检验，即不能确定耗氧量指标超标是因为水本身的问题还是水装桶以后产生的问题。在不能排除确实因桶清洗不彻底的原因而导致成品桶装水耗氧量超标的情况下，应当适用有利于被处罚对象的法律条文。大亚湾市监局直接适用该法第一百二十四条进行处罚，有所不妥。一审法院判决撤销被诉处罚决定并责令大亚湾市监局对正源泉公司重新作出处罚决定，处理正确。

综上所述，上诉人上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费50元，由上诉人惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱丽蕴

审判员　　覃毅华

审判员　　邱炜炜

二〇一九年八月七日

法官助理   戴   权

书记员      吴嘉佩

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