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败诉！将假药案移送公安后又对当事人罚款，属适用法律错误！
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....上诉人（原审原告）张雪梅
被上诉人（原审被告）辽阳市食品药品监督管理局
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上诉人张雪梅诉被上诉人辽阳市食品药品监督管理局药品管理行政处罚一案，灯塔市人民法院作出（2014）灯行初字第5号行政判决，上诉人张雪梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张雪梅及其委托代理人应春明，被上诉人辽阳市食品药品监督管理局委托代理人汪宏君、于雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月25日，被告辽阳市食品药品监督局在日常检查中发现，辽阳市文圣区圣康缘药房销售无药品批准文号且标示功能主治，标示生产企业为河南健源堂药业有限公司生产的高效骨痛康和标示锦州天龙药业有限公司生产的盐酸曲马多片。经核实，河南健源堂药业有限公司生产的高效骨痛康和锦州天龙药业有限公司生产的盐酸曲马多片为假药。被告认为原告销售假药的行为，违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条和七十六条，于2013年11月22日作出（辽市稽1）药行罚（2013）第6号行政处罚决定书，对原告作如下处罚：1、没收违法所得225元。2、处违法销售货值金额5倍罚款：10550（5=52750元。3、没收剩余药品高效骨痛康511盒和盐酸曲马多片7板。4、吊销《药品经营许可证》，收回其《药品经营质量管理规范认证证书》。5、企业负责人张雪梅（身份证号：211022197902232021）十年内不得从事药品生产、经营活动。该处罚决定中3、4、5项已执行，1、2项未执行。原告未申请行政复议。
原审法院认为，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八章第五十六条规定：“药品监督管理部门（含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构，下同）依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查。”根据以上规定，辽阳市食品药品监督管理局对张雪梅销售假药的行为享有法定的管辖职权。原告诉称被告作出的处罚决定第2项表述不清，于法不符。因缺乏相应的法律依据，本院不予支持。原告称其所销售的高效骨痛康不应按假药予以处罚的辩解理由不充分，本院不予采信，故原告诉称的理由不能成立，其要求撤销被告作出的被诉具体行政行为第2项的请求本院不予支持。本案中，被告辽阳市食品药品监督管理局根据现场检查笔录、调查笔录、查封扣押物品决定书、企业负责人张雪梅的身份证复印件、辽阳市文圣区圣康缘药房的药品经营许可证复印件、辽阳市文圣区圣康缘药房的个体工商户营业执照复印件、辽阳市文圣区圣康缘药房的药品经营质量管理规范认证证书复印件、《关于协查“盐酸曲马多片”的复函》（锦食药监稽字（2011）065号）复印件等证据认定的事实，形成完整的证据链条。故被告认定事实清楚，证据充分。被告受案后，依法履行了调查、听证告知、处罚前告知、作出处罚、送达等法律程序，并依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条、七十六之规定，对原告作出的行政处罚，程序合法，适用法律正确。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告张雪梅要求撤销辽阳市食品药品监督管理局于2013年11月22日作出的（辽市稽1）药行罚（2013）第6号行政处罚决定书中处罚决定第2项的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张雪梅承担。
上诉人张雪梅诉称，一、上诉人销售的高效骨痛苦康不属于假药，被上诉人认定该骨痛康系假药既无事实依据也无法律依据；二、被上诉人已将案件移交公安机关处理，并非被上诉人在一审中所说向公安机关提供案件线索。综上，请求法院撤销原审判决，一审时要求撤销被上诉人作出的辽市稽1药行罚（2013）第6号行政处罚决定书中处罚决定第二项，但二审庭审中要求撤销该处罚决定书。
被上诉人辽阳市食品药品监督管理局辩称，一、上诉人销售的高效骨痛康附有药品说明书具有药品所特有的特征，并且使用虚假的批准文号以药品出售，属于《药品管理法》按假药论处的范畴，所以答辩人处罚认定并无不当；二、行政处罚与刑法处罚是两个法律的应用，是两个法律关系，是行政机关与司法机关各司其职，相互间并不相悖，上诉人认为违法行为构成犯罪，移动司法机关的，就不得给予行政处罚的理解偏离了行政立法的本意，移送公安机关与行政处罚并不相悖。在二审庭审中，被上诉人补充答辩意见称，关于上诉人提出新的诉讼请求问题，本案是二审审理，上诉人在这里提出新的诉讼请求，而二审只就原审审理的事实及诉讼人的诉讼请求作出判决，上诉人要求撤销整个行政处罚决定书与诉讼法不符，应予驳回。上诉人说的移送不能处罚没有事实和法律依据，《行政处罚法》第38条规定是分别作出的，分别处罚并不受刑法限制是两个法律关系的应用，是司法机关和行政机关各司其职。上诉人认为的移送不能处罚是偏离了理解，《行政处罚法》第28条第2款已经作出处罚的法院可以折抵相应的罚金，所以行政处罚与法院出具的判决书并不相悖，上诉人认为的等待法院判决是不合理的，所以被上诉人的处罚并无不当。综上，答辩人的处罚并无不当，是依法履行行政职权，请求法院依法驳回上诉人的上诉，以维护答辩人的合法执法权利。
经审理查明，2013年10月25日，被上诉人辽阳市食品药品监督局在日常检查中发现，辽阳市文圣区圣康缘药房销售无药品批准文号且标示功能主治，标示生产企业为河南健源堂药业有限公司生产的高效骨痛康和标示锦州天龙药业有限公司生产的盐酸曲马多片。经核实，河南健源堂药业有限公司生产的高效骨痛康和锦州天龙药业有限公司生产的盐酸曲马多片为假药。2013年10月31日，被上诉人作出（辽阳）药案移送（2013）8号案件移送书，将该案移送给辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队。2013年11月22日被上诉人辽阳市食品药品监督局作出（辽市稽1）药行罚（2013）第6号行政处罚决定书，对上诉人张雪梅作如下处罚：1、没收违法所得225元。2、处违法销售货值金额5倍罚款：10550（5=52750元。3、没收剩余药品高效骨痛康511盒和盐酸曲马多片7板。4、吊销《药品经营许可证》，收回其《药品经营质量管理规范认证证书》。5、企业负责人张雪梅（身份证号：211022197902232021）十年内不得从事药品生产、经营活动。该处罚决定中3、4、5项已执行，1、2项未执行。
本院认为，本案的主要争议焦点在于被上诉人在将案件移送公安机关后又对上诉人张雪梅作出罚款的行政处罚程序是否合法、适用法律是否正确。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。只有依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判决罚金时，才依法折抵相应罚金。在本案中，被上诉人虽主张自己作出的行政处罚在前，刑事判决在后，应当在执行刑事判决时折抵，但被上诉人所作出的行政处罚是向公安机关移送涉嫌犯罪案件后给予上诉人罚款的行政处罚。因此，被上诉人在依法将案件移送公安机关后，又对上诉人作出罚款的行政处罚决定，缺乏法律明确授权，属适用法律错误，应当予以撤销。故原审法院判决驳回上诉人张雪梅要求撤销该行政处罚决定书中第二项的诉讼请求错误，应予撤销。对于上诉人张雪梅要求撤销（辽市稽1）药行罚（2013）6号行政处罚决定书中其它四项行政处罚的诉讼请求，缺乏充分证据及相关法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决如下：
一、撤销灯塔市人民法院（2014）灯行初字第5号行政判决；
二、撤销辽阳市食品药品监督管理局作出的（辽市稽1）药行罚（2013）6号行政处罚决定书中第二项行政处罚；
三、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人辽阳市食品药品监督管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘大钧
审 判 员 王丽君
代理审判员 马伯乐
二〇一四年十二月一日
书 记 员 赵雪梅
来源：法内逍遥