连续抽检3次都有不合格食品，是按3个还是按1个违法行为处理？
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....一、案例简介
（一）三份来自同一生产者的不合格检测报告
2020年5月至7月，德州市德城区市场监管局通过国抽系统连续收到三份不合格食品检测报告，商品标示的分装生产者都是区局辖区企业德州市HY食品有限公司（以下简称HY公司）：其中两份检测报告来自德州市武城县市场监管局，被检测商品为食用玉米淀粉和食用地瓜淀粉；另一份来自德州市庆云县市场监管局，被检测商品为食用玉米淀粉。
上述检验结论分别由必维信诺（山东）检测技术有限公司、山东越品检验认证集团有限公司、国检（青岛）检测技术有限公司作出，检验结论均为不合格。
检测报告显示：不合格的原因都是食品标签-其它标示内容项目不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的要求，根据该样品标签标识的能量值，营养素参考值%计算结果应为18%，该样品标签中营养素参考值标识为2%，属于计算错误。
区局分别于2020年6月12日、6月24日、7月7日对HY公司下达了食品安全抽样检验结果告知书。
（二）生产者申请复检及结果
2020年6月18日，HY公司在法定期限内向武城县市场监督管理局提交了复检申请书，要求复检。7月2日，区局收到了武城县市场监督管理局邮寄来的《食品安全监督抽查复检（异议）结果告知书》。告知书认定：根据GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》,附录A食品标签营养素参考值(NRV)及其使用方法，如果在其包装上出现任何营养信息时，应按照本标准执行。该样品的检验结果是“营养标签中能量的营养素参考值%计算错误”，不是能量值计算错误。能量值可以有两种计算方式，而营养素参考值%只能根据能量值计算，根据该样品标签标识的能量值，营养素参考值%计算结果应为18%，该样品标签中营养素参考值标识为2%，属于计算错误。综上，我局判定该样品的标签检测结果不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的相关规定，检测结果（检测报告编号：XN-20200512027）有效。
（三）生产者的后续处理
接到复检结论后，HY公司及时履行了《食品安全抽样检验管理办法》第四十条、四十二条规定的义务，给供货的经销商下达涉案淀粉召回通知书，在经营场所公示检测信息，并张贴了召回通知公告。由于销售时间较长，涉案产品已销售完毕，公司虽然发出了召回通知，但并没有接到相关经销商及消费者的退货要求。
另外，HY公司得知产品标签标注相关数值计算错误后，立即更换了产品包装，现其分装的食用玉米淀粉、地瓜淀粉已使用了正确的标签包装对外销售。
（四）执法人员调查的情况
执法人员三次现场检查该公司，其证照齐全，在生产车间内均未发现涉案批次食用玉米淀粉和食用地瓜淀粉及包装材料。该公司有较完整的生产投料记录、销售记录、进货查验台账、当批次的供货单复印件及供货商营业执照复印件等资料。
执法人员还查明：武城县局与庆云县局抽检的食用玉米淀粉为同一批次商品。涉案批次食用玉米淀粉于2020年3月1日分装，共30箱，每箱50袋，每袋230克，生产成本为每箱40.685元，公司以每箱50元的价格对外销售，销售总额共计1500元，获利279.45元。
涉案批次食用地瓜淀粉于2020年4月5日分装，共10箱，每箱50袋，每袋230克，生产成本每箱58元，公司以每箱65元的价格分别销售给了武城县城区林华酱菜调料副食批发部和德州聚升调料店，销售总额共计650元，获利70元。
二、当事人构成几个生产不合格食品行为？
区局通过国抽系统，于5月12日领取来自武城县局的HY公司生产的玉米淀粉不合格的检测报告。在该案件处理过程中，又于6月19日领取来自庆云县局的HY公司生产的玉米淀粉不合格的检测报告；于7月3日领取来自武城县局的HY公司生产的地瓜淀粉不合格的检测报告。虽然三份检测报告出自三个检验机构，三份样品来自不同地区的三个不同经营者，但是抽检的样品都来自同一生产者，样品被判不合格的原因也相同，都是因为计算错误导致NRV标注错误。
对于HY公司生产上述不合格食品行为，是处理三次还是合并处理？执法人员形成以下三种处理意见：
1、当事人构成三个违法行为，应分别进行处理。
理由如下：如果上述不合格抽检样品来自不同的生产者，当然应该作为三个行政违法行为，分别立案处理，这是没有任何疑问的。生产者相同并不会导致违法行为减少，而且不合格检测报告来自不同的抽检地，被抽查的经营者也不同，即使样品都属于淀粉类产品，不合格的原因也相同，也不能对三个行为做合并处理。
2、三个违法行为可只处理第一个，后两个免罚。
理由如下：虽然本案有三份不合格检测报告，但都是来自同一生产者、因为同一主观错误，违反了同一标准，造成了相同的法律后果。执法人员通过一次处理就可以使违法行为得到纠正，使被损害的法益得到恢复，如果因此对当事人处罚三次，则明显违反《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”规定。具体到本案中，可由执法人员对第一份不合格检测报告做出行政处理决定，后面的两份不合格检测报告免于处罚。
3、将三份检测报告合并成一案处理。
理由如下：分析HY公司的行为，实质就是其使用了一批“根据错误方法计算出错误数值”的外包装材料。HY公司由于对GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的相关规定理解错误，导致“营养标签中能量的营养素参考值%计算错误”。而该公司使用“标注错误数值”的包装材料生产分装的淀粉类产品，恰巧被不同的市场监管部门在不同的经营者抽到，从而出现三份检测结论及依据相同的不合格检测报告。
由此可知，HY公司其实只存在一个违法行为，那么执法人员可将三份检测报告合并在一个行政处罚案件中，根据其全部涉案产品生产经营情况，综合判定后做出处理。如果仅处理一个行为，而对其他行为做免于处罚处理，则可能违反《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定，造成处理结果偏轻的问题。
另外，如果第一份检测报告处理完毕后，又出现后面的检测报告问题，执法人员可在做处理决定时将第一次处罚作为裁量理由予以论述，只针对当事人第一次行政处理没有涵盖的其他行为做出处理决定。
笔者同意第三种意见。
三、定性处理
查清上述事实后，对于当事人的行为如何定性，执法人员出现以下分歧：
1、HY公司构成生产其他不符合食品安全标准行为
根据检测机构出具的报告，HY公司生产的商品被判定为不合格，该不合格结论做出的依据是《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的相关规定，该通则编号GB28050-2011，属于食品安全强制标准，食品生产经营者应履行该标准的相关规定。该公司由于自身问题，计算错误，导致食品标签标注内容出现错误，因此，涉案商品属于《食品安全法》第三十四条第十三项规定的“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，对该行为，区局应依据第一百二十四条第二款之规定做出行政处罚决定。
2、HY公司构成标签标注违法行为
HY公司生产的食用淀粉属于食品中的“淀粉及其淀粉制品”,其标签标注的内容不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》的相关规定，该标准属于国家食品安全强制标准，当事人的行为违反了《食品安全法》第六十七条第一款、第二款关于标签的规定：预包装食品的包装上应当有标签。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。对该行为，区局应依据第一百二十五条第一款第二项之规定予以处罚。
3、HY公司属于标签标注瑕疵行为，应责令改正
《食品安全法》第一百二十五条第二款规定：生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。
分析本案可知：涉案食用淀粉被判定不合格，是因为营养素参考值%计算错误造成。营养素参考值（NRV）是用于比较食品营养成分含量高低的参考值，专用于食品营养标签。营养成分含量与NRV进行比较，能使消费者更好地理解营养成分含量的高低。《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）在附录中给出了规定的能量和32种营养成分的营养素参考值（NRV），计算时直接用能量和营养成分的含量标示值除以相应的NRV即可。
根据一般生活习惯，淀粉属于每日食用量较少的预包装食品。仅仅由于上述标注错误造成食品安全事故，对消费者身体健康造成损害的可能性较小。且当事人认真履行了《食品安全法》规定的关于食品生产经营的义务，在核查处置工作中，也履行了《食品安全抽样检验管理办法》规定的义务，并积极改正了上述问题。因此，对于HY公司的行为，区局责令改正即可。
笔者同意第三种意见。
作者系德州市德城区市场监督管理局 秦桂霞