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食品药品违法行为跨越新旧法律，该如何进行处罚？
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违法行为跨越了新旧法 该如何进行处罚
北海市银海区市场监督管理局 梁迪
近年来，随着社会的不断发展和机构改革不断深化，为适应社会发展和监管新形势，市场监管领域法律法规不断更新，导致执法人员在新旧法的适用上出现许多疑惑，下面我们来探讨违法行为跨越了新旧法，如何适用法律的问题。
一、不同观点
目前主要存在以下三种观点。
（一）按“从旧兼从轻”原则处罚。如果旧法处罚较轻，则按照旧法进行处罚。
（二）按照新法处罚。应该按照违法行为终了的时间计算，按照新法进行处罚。
（三）按照分段进行处罚。新法实施前的部分，按照旧法处罚，新法实施后的部分，按照新法处罚。
二、观点评析
（一）观点一评析:“从旧兼从轻”是一个刑法适用原则，主要是针对新刑法溯及力的问题。在立法上，也体现了对“从旧兼从轻”这一适用原则，所以在行政法领域也适用。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定:实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条规定，“关于新旧法律规范的适用规则根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”
根据上述相关规定，许多执法人员认为对于跨越新旧法的违法行为，根据“从旧兼从轻”原则，如果用旧法更有利于相对人，应该按照旧法进行处罚。上述观点值得商榷，这是对“行政相对人的行为发生在新法施行以前”理解有误。“行政相对人的行为发生在新法施行之前”，应是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法施行之前”。
（二）观点二评析。违法行为属于持续状态，按照终了的时间计算，适用新法处罚。笔者赞同此观点。因为新法颁布后即应对之后的行为产生约束力，只要违法行为处于继续状态没有结束，整个违法时间就没有完结，按照新法进行处罚，具有合理性。如果一部新法颁布，因为某一行为在法律颁布之前已经实施并一直持续，新法即对此行为不具约束力，那显然是不合理的。我们举个例子进行分析：张三于1949年开始，在某街道从事螺蛳粉经营，几十年如一日，风雨无阻，现在已号称百年老店，但是该店一直到2021年都没有办理食品经营许可证，张三从1949年到2021年一直处于无证经营状态。但是，1949年并没有从事食品经营需要办理许可证的法律要求，张三的行为发生在新法实施之前，那么，是不是直到2021年也不能用新法对张三进行处罚了呢？答案显然是否定的。
（三）观点三评析。按照分段处理（此处不讨论不可分段的违法情形）。表面上顾及了新旧法各自的有效期，但往往将本应评价为一个连续或继续的行为机械地分割为数个行为并进行处罚，违反一事不再罚原则。例如：某药店销售一款劣药，新版《药品管理法》实施前的货值为6000元，新版《药品管理法》实施后货值为600元，按照分段处罚：新法实施前的部分，按照旧法处罚，处货值金额3倍罚款1.8万元；新法实施后的部分按照新法处罚，处货值金额10倍处罚（货值金额不足十万的，按照十万元计算），罚款100万，罚金总额加起来为101.8万元。而如果全部按照新法处罚，则新法实施前后货值金额合计为6600元，此时按照同样的比例用新法处罚，处货值金额10倍罚款（货值金额不足十万的，按照十万元计算），则处罚总金额为100万元，可见，按分段处理，处罚金额反而更高了。
有的执法人员提出疑问，不按照分段进行处罚，很多时候按照新法处罚明显更重，这岂不是对行政相对人极为不公，是否已违反了“从旧兼从轻原则”？其实，类似的问题在刑法领域已早有解释,最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》明确：“......前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”用浅显易懂的话表达就是：死性不改，罪有应得。综上，对持续的违法行为在行政法领域没有具体规定和法律解释的情况下，我们可以参考刑法适用原则，前后分别实施的同种类持续违法行为，在新旧刑法都认为是违法的情况下，按照新法处罚，即使新法处罚更重。在实际应用中可结合自由裁量，违法情节等相关因素，酌情从轻或减轻处罚，达到兼顾社会效应和法理的结果。但是，需要注意的是，上述情形是针对新法旧法都认为是违法的行为，如果旧法不认为是违法，新法认为是违法的，应只对新法实施后的那部分行为进行评价。
以上仅为本人的一些思考和想法，不惧浅薄分享出来，有不当之处，欢迎同行专家批评指正，真理往往都是越辩越明的。