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榆林“芹菜案”的背后——小微市场主体“小过重罚”的解决之道
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对陕西榆林“芹菜案”的几点探讨
迁安市司法局 张立东
中国政府网“督查行动”专栏中，2022年8月29日《陕西榆林等地行政处罚“过罚不当” 全省通报部署整改》一文通报，陕西榆林等地行政处罚“过罚不当”，“小过重罚”现象突出。该文认为，“过罚不当”“类案不同罚”等问题出现的主要原因之一为相关法律法规规定不细，执法人员自由裁量权过大。督查组介绍，一些行政处罚的法律法规制定的时间较早，未经及时修正，存在处罚内容宽泛、表述抽象、缺乏客观标准等问题。一些地方执法人员利用自由裁量权，执法随意、处罚严苛、过罚不相当的现象十分普遍。督查组建议，各级市场监管部门应按照稳市场主体的基本要求制定行政处罚裁量基准，根据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度细化量化处罚标准，切实解决“过罚不当”“类案不同罚”和“任性执法”等问题。陕西榆林“芹菜案”再次掀起食品安全法罚款额度偏高问题争议热潮，目前，潮水退去，笔者就此相关问题谈一下个人看法。
一、《食品安全法》罚款数额起点过高有其立法原因
食品安全事关广大人民群众身体健康和生命安全，是重大的民生工程、民心工程，也是重大的经济问题、社会问题和政治问题。党中央提出要用“四个最严”确保广大人民群众“舌尖上的安全”。原国家食品药品监督管理总局局长张勇关于《中华人民共和国食品安全法(修订草案)》的说明》（2014年6月23日）中解释，围绕党的十八届三中全会决定关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求，建立最严格的各方法律责任制度；综合运用民事、行政、刑事等手段，对违法生产经营者实行最严厉的处罚。全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国食品安全法》实施情况的报告（2016年6月30日）提出，针对新食品安全法对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难的这种各地普遍反映的问题，建议全国人大常委会法工委就此问题开展专题调研；同时，也建议国务院针对此问题进行研究，在制定相关配套法规时予以考虑。2019年修订《中华人民共和国食品安全法实施条例》继续贯彻落实“四个最严”要求，确保所有食品安全违法行为都要追究到个人，同时规定食品生产经营者依法实施召回或者采取其他有效措施减轻、消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚，以此引导食品生产经营者主动、及时采取措施控制风险、减少危害。
《食品安全法》体现“四个最严”的直接表现，一是高起点罚款，对严重违法生产经营食品行为规定了十万元、五万元罚款底线；二是高倍数罚款，对严重违法生产经营食品行为处货值金额十五倍以上三十倍以下，或者十倍以上二十倍以下罚款；三是货值金额不足一万元，实施定额罚款，不依货值金额实施倍数罚款。可以看出，对于货值金额不足一万元的食品安全违法行为，只要有违法行为发生即可处以十万元或者五万元以上的罚款，当然对于实际货值金额5000元以下其罚款倍数更高（比如货值金额1000元，其罚款倍数至少达到了50倍以上），但也体现了高起点定额罚款的严管重罚的象征性意义。
修订后的《农产品质量安全法》（自2023年1月1日起施行），仍然坚持“四个最严”，与食品安全法衔接，加大了对违法行为的处罚力度，大幅提高农产品生产经营者的违法成本。该法第七十条、第七十一条对在农产品生产经营过程中使用国家禁止使用的农业投入品或者其他有毒有害物质、销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品等违法行为，分别规定了十万元、五万元等罚款数额起点。在立法机关再次表明“最严”基本态度的情况下，通过立法环节进行法律修订，降低罚款额度和起点数额，是不实际的。
二、行政处罚法“从轻或者减轻”“不予行政处罚”规则的适用地位
在有关《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》（国发〔2022〕15号）答记者问中，发言人明确行政机关可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款，针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定的情况，2021年修订的行政处罚法将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”，删除了“依法”，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。行政处罚法修订以后，强化了行政机关直接适用行政处罚法从轻或者减轻规定的自由裁量权限。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》（国发〔2021〕26号）要求，全面落实“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单；对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法；要加大食品药品、公共卫生、自然资源、生态环境、安全生产、劳动保障等关系群众切身利益的重点领域执法力度。
在2021年7月15日行政处罚法修订以前，根据原《行政处罚法》第二十七条“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的规定，在个案自由裁量权行使上，依照案情，首先适用作为处罚依据的部门法中相关自由裁量权规定，其次适用《行政处罚法》第五条过罚相当的一般原则以及轻微不罚裁量原则予以处理，这是比较明确的。2021年行政处罚法修订以后，《行政处罚法》第三十二条“应当从轻或者减轻行政处罚”和第三十三条“不予行政处罚”的规则，其适用位阶存在争议。胡建淼教授认为，《行政处罚法》又属于行政处罚方面的基础性法律，在我国所有行政处罚法律规范体系中处于总则地位，其指导思想、基本原则、基本程序和基本规定统领所有行政处罚领域；《行政处罚法》与同位法的法律不一致的，也必须优先适用《行政处罚法》，它与其他法律之间不能简单地适用“特别法优于一般法”规则。个人认为，在行政处罚程序规范方面，《行政处罚法》与同位阶的法律相比具有优先适用地位，但《行政处罚法》中“从轻或者减轻行政处罚”和“不予行政处罚”的规则其性质属于实体法规范，具有一般法性质，在自由裁量权适用上相关部门法属于“特别法”，仍然具有优先适用地位。因此，执法机关要实施行政处罚，适用自由裁量权，笔者认为也可以概括为三步（与胡建淼教授观点不一致）：
第一步，查找部门法律法规中行政处罚自由裁量权的特别规定，并优先适用；
第二步，如果部门法律法规中没有行政处罚自由裁量权的特别规定，发现当事人违法行为符合《行政处罚法》第三十三条条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，不予处罚，或者“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，可以不予行政处罚。如果当事人的违法行为，不够“轻微不罚”或“首违免罚”的条件，按照《行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，考虑是否存在从轻或减轻处罚的情形；
第三步，在考虑适用部门法以及《行政处罚法》有关自由裁量权的法律法规规定后，结合案情，适用相应部门领域行政处罚自由裁量权适用规则以及具体适用条款对应的行政处罚裁量基准，依法合理作出行政处罚决定。
三、解决小微市场主体“小过重罚”的对策措施
通过立法环节进行法律修订，降低罚款额度和起点数额基本上不具有现实可能性的情况下，分析食品安全领域“小过重罚”现象，还应主要从执法环节提出解决方案。
首先，尊重《食品安全法》相关行政处罚自由裁量规定的优先性。食品安全法行政处罚“从轻或者减轻”自由裁量规则主要有2条，一是《食品安全法》第一百三十六条，规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，二是《食品安全法实施条例》第七十六条，规定“食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚”。《食品安全法》第一百三十六条免予处罚情形，对应《行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”规定。《食品安全法实施条例》第七十六条裁量规则的特殊性在于，即使“未造成危害后果”，仍只能“从轻或者减轻处罚”，与《行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”规定不一致，可以认为这是食品安全法出于“四个最严”考虑所作出的特别规定。结合前面行政处罚法“从轻或者减轻”“不予行政处罚”规则适用地位的分析，食品安全法作为部门法，行政处罚法有关“轻微不罚”和“首违免罚” 的行政处罚裁量规则在其调整领域不予适用。
其次，根据食品安全法“未造成危害后果，可以从轻或者减轻处罚”自由裁量规定，国家市场监管总局和省级市场监管局应当制定、细化相应行政处罚裁量基准，对“未造成危害后果，可以从轻或者减轻处罚”的适用情形、裁量档次作出具体规定。个人认为“未造成危害后果”主要是指尚未对外销售，违法食品已经对外销售的，不应适用“未造成危害后果，可以从轻或者减轻处罚”的规定。对于小微市场主体所谓“过罚不当”问题，食品安全法无相应从轻或者减轻处罚规定，主要依据《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”寻求正当性支持。但根据食品安全法“四个最严”要求，应当说仅基于小微市场主体自身地位予以从轻或者减轻，法律依据并不是十分充分。
最后，注意考虑农户作为违法主体的特殊性。修订后的《农产品质量安全法》（自2023年1月1日起施行），相关罚则对农户则分别规定了“一千元以上一万元以下罚款”“五百元以上五千元以下罚款”“三百元以上三千元以下罚款”罚款标准，对违法主体予以区别对待。同时规定，《中华人民共和国食品安全法》对食用农产品进入批发、零售市场或者生产加工企业后的违法行为和法律责任有规定的，由县级以上地方人民政府市场监督管理部门依照其规定进行处罚。因此，对于涉及食用农产品进入批发、零售市场或者生产加工企业后的违法行为，涉及农户的，应当视为农户自身销售行为的延续，适用《农产品质量安全法》实施处罚，而不是适用《食品安全法》。这也可看作是对小微市场主体所谓“过罚不当”问题的一种矫正。
另外，《国务院关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）规定，国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准；县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。在无上级相应行政裁量权基准的情况下，县级市场监管部门不宜单独制定出台小微市场主体减轻处罚、免予处罚的自由裁量权规定。