吉冠浩 | 指导案例视角下网络黑灰产犯罪罪量的司法证明

吉冠浩，北京航空航天大学法学院讲师、法学博士

  摘    要  

证明对象海量化以及证据与罪量的证明关系发生变化，使得在打击网络黑灰产犯罪时，对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。现有罪量司法证明应对方案没有给予中国司法实践中的经验事实以足够关注。在对现有方案检讨的基础上，通过对有关两高指导性案例、《最高人民法院公报》《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理发现，对于网络黑灰产犯罪罪量的司法证明，我国司法机关业已形成了一套证明方法，其分为三个环节：公诉方基于综合认定得出推定数量；辩护方针对推定数量承担证明责任；公诉方对反驳进一步承担证明责任。

一、问题的提出

  2020年突如其来的新冠疫情在刺激我国数字经济发展的同时，也对网络黑灰产犯罪产生了重大影响。疫情期间，随着远程办公占比的上升，网络安全受到了空前威胁。据统计，黑灰产针对医疗、在线教育及在线办公、游戏三大行业的DDoS攻击和Web应用攻击均在2020年一季度呈现出高发态势。与此同时，网络内容生态的健康也受到黑灰产的严重侵害。“黑灰产利用互联网平台实施网络犯罪，不仅扰乱市场正常经营秩序，威胁关键信息基础设施稳定运行，更加危害到用户的个人信息安全，影响互联网行业的健康发展。”所谓“网络黑灰产”，是指借助互联网技术与平台，进行有目的、有组织、有分工且规模化的网络违法犯罪。一般来说，网络黑灰产的链条分为上、中、下游：上游的黑灰产负责收集并提供各种数据资源，包括公民个人信息、手机黑卡、商业秘密等；中游的黑灰产负责开发定制大量黑灰产工具，以自动化的方式利用各类黑灰产资源实施各种网络违法犯罪活动；下游的黑灰产则负责将其上述“成果”进行交易变现，涉及众多黑灰网络交易与支付渠道。换言之，“互联网产业的发展伴随着的是网络黑色产业和灰色产业，利用网络实施犯罪属于黑色产业，为网络犯罪提供技术支持、帮助的是灰色产业”。

 与上述情形相伴的大背景是，网络犯罪业已成为我国第一大犯罪类型，成为危害社会的一大毒瘤，占犯罪总数近三分之一，并且每年以近30%幅度上升。网络犯罪具有以下三大特点：“一是跨地域作案，被侵害人的人数众多、分散、随机性强；二是运用最新的网络和通信技术，采取非接触方式实施犯罪，由传统犯罪中人对人的基本模式改变为人对机的基本模式，犯罪人与被害人之间基本不直接接触；三是技术性强，作案方式隐蔽，侦查、取证难度大。”我们日益发现，预备犯罪之人往往显示出对新技术、大环境以及生活方式改变的适应能力，这种适应性却让我们的执法者处于一种不利状态——执法者经常不能及时认识到新兴技术所带来的犯罪潜力。

 需要注意的是，与传统犯罪不同，网络犯罪的跨地域性、技术性、分工合作等特点导致传统刑事诉讼程序相关规定与司法经验存在很多不适应的地方，给网络犯罪案件的侦查、起诉和审判带来了不少挑战。而当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，这是网络犯罪泛滥的关键原因。因此，打击网络犯罪的关键是斩断利益链，突出对网络黑灰产犯罪的惩治。而在打击网络黑灰产犯罪时，对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。

 根据我国刑法学通说，“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为的法益侵害程度的数量要件”。罪量具有法定性、复合性和程度性等特征，在我国刑法规定中，罪量的内容包括犯罪数额与犯罪情节。在网络黑灰产犯罪的刑事规制中，对其罪量的司法证明困境表现为以下两个方面：

 一方面，网络黑灰产犯罪罪量的证明对象海量化。在我国刑事法定罪与量刑标准的框架下，罪量是重要的证明对象，我国网络黑灰产犯罪也是以罪量为中心标准的，其司法评价体系中往往将数额和数量作为评价刑事责任的要素和定罪量刑的依据，如“浏览量”“信息数”“拨打量”“侵害人数（次）”“注册会员数”等。而在网络黑灰产犯罪中，其证明对象呈现出海量化的特征，罪量的认定出现困难。在网络黑灰产犯罪中，其被害人、犯罪嫌疑人分散在全国各地，对于以被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等作为定罪量刑标准的犯罪案件，通常难以逐一对被害人、犯罪嫌疑人或是计算机信息系统进行取证。例如，对网络诈骗案件，被害人动辄成千上万，不具备向所有被害人取证认定犯罪嫌疑人违法所得的可能性。有的办案人员坦言：如果要一一核实，全市民警一辈子也查不完，真是“一生办一案”。对此，有论者指出：“海量化对象使得传统刑事印证证明模式面临挑战”。详言之，“按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能，包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形”。

 另一方面，证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生变化。在传统犯罪中，对罪量的司法证明往往可以通过运用证据印证规则来完成。详言之，通过对直接证据的印证，其他证据足以与直接证据一起发挥直接证明包括罪量在内的案件主要犯罪事实的作用；而在只有间接证据的案件中，通过各项间接证据之间的相互印证与佐证，使得各项证据信息链条之间发生相互验证的关系，从而最终形成较为完整的证据锁链，使包括罪量在内的案件事实得以证明。其中，所谓“印证”，是指两个以上的证据所包含的事实信息发生重合或交叉。而在网络黑灰产犯罪中，其证明对象的海量化使得犯罪事实的证明和认定不再如传统犯罪简单直接，在有些案件中，网络黑灰产犯罪罪量的司法证明正在由相对不能走向绝对不能，甚至超出了司法证明的极限。换言之，如图1所示，在对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明中，往往存在依靠传统的印证证明模式不能证明罪量，需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量的情况。

二、现有罪量司法证明应对方案的检讨

为了应对网络黑灰产犯罪罪量的证明对象海量化以及证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生变化这两大难题，目前存在以下三套应对方案：

 其一，在传统刑事印证证明模式的框架下，尝试用“概括印证”取代传统的“一一印证”。该方案的核心内容是：以证明方式的概括印证取代计量对象的具体印证，即传统犯罪对于事实要素的认定，通常建立于证据与证据之间的一一印证关系；对于存在海量化计量对象的网络犯罪而言，无需每一计量对象的证明均要满足证据间的一一印证，只要客观存在的计量对象在整体上得到了被告人供述、被害人陈述、证人证言或书证等相关证据的印证，就可将计量对象所涉数额认定为犯罪数额。

 其二，仍是在印证证明模式的框架下，强调坚守“底线证明”方式。该方案的核心内容是：采取简化证明的“底线证明”方式，按照法定的入罪和加重处罚两道坎，提供能用以定案的最基本的证据。底线证明方式存在以下两步证明：若要追究网络黑灰产犯罪者的刑事责任，指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛；若要追究其加重刑事责任，指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛。换言之，公安司法机关必须在证明作为底线的数额/数量指标方面，达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求；而对超过作为底线的数额/数量指标，只需进行概要性的证明或展示即可。

 其三，超出传统刑事印证证明模式的框架，采用“综合认定”的方法。该方案的核心内容是：主张“综合认定”不苛求其他证据印证，在大数据时代，同一数据可以蕴含不同信息，孤证也可以认定犯罪数额。分析数据本身就可以认定数额，无须寻找其他证据加以印证。与之类似，有论者提出：转变证明理念，摒弃印证的思维模式。与印证理念转变相适应，变更取证方式，重视间接证据的搜集，通过间接证据编织成证据链证明包括罪量在内的案件主要事实。比如，针对电信网络诈骗犯罪活动的猖獗，2016年两高公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》），提出“综合认定”的证明方法。有论者指出综合认定的应然进路是：吸纳法律论证理论，重视言述知识与非言述知识的统一，融体验哲学及知识的默会方式于既有认知模式中，重新体认案件事实形成中的程序及证成属性，廓清间接证据使用中的误区，认真对待情状证据所蕴含信息的加权作用。

 上述三种应对方案反映了学界对网络黑灰产犯罪罪量司法证明难题的关注与思考，对该问题的解决具有较高的借鉴意义，也对本文的写作产生了重要的启发。但不无遗憾的是，现有应对方案偏好于“我认为”，提出的内容多属于“应然进路”的制度设计，从而缺少“我发现”，没有给予中国司法实践中对网络黑灰产犯罪罪量司法证明的经验事实以足够关注，尤其是缺少对两高相关指导性案例的应有重视。对于此种研究进路，有论者指出：一些学术论文给人一种感觉，即由“我认为”带出的理论、观点随处可见，而这些理论观点所依据的事实证据的发现过程及其展示事实证据的方法却显得比较单薄。如果学者认为自己说出的理论很特别，那最好先说出新发现的事实。需要说明的是，笔者对当前指导性案例等经典案例所反映的司法实务对网络黑灰产犯罪罪量司法证明的实然做法的研究，并非在于诉说其优于上述归纳的三种应对方案，也不是因为实然的方案符合司法实践，就对其进行一味的肯定。我们想要强调的是，如果要推进对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明的研究，一定要先明了当前司法实践对这一问题做了哪些努力，司法现状究竟是什么样的。

 当前法学研究的主流仍是社会科学领域的研究，其关键是把经验事实作为研究对象，即那些有证据证明已经发生过的事实。我国指导性案例就是重要的法律经验事实，对于这些案例，我们不仅要关注案情本身、案件的裁判结果，更要关注裁判的理由。网络黑灰产犯罪属于新类型犯罪，犯罪手法比较新颖，网络技术的发展较快，法律具有概括性和原则性，导致在司法实践中对打击此类犯罪存在一些法律适用方面的新情况、新问题。两高试图以指导性案例的方式提炼司法实践中可行的法律适用规则，有利于指导公安司法工作人员提高法律适用能力，准确打击此类新型犯罪。

 笔者在下文藉由对两高指导性案例、《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理，尝试探索因着网络信息技术的改变，刑事诉讼法及其司法解释的哪些条文仍然可以适用，哪些已经无法因应；在修法前，现行法可以如何解释来因应网络黑灰产犯罪罪量司法证明的上述问题。

三、公诉方基于综合认定得出推定数量

  网络黑灰产犯罪罪量证明对象的海量化使得公诉方在认定罪量时困难重重，甚至是客观不能；证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生了变化，需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量。对此，我国刑诉法及其司法解释作出了一定的调整。

 如两高公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对包括黑灰产犯罪在内的涉众型网络犯罪的司法证明作出的规定，关于该特殊证明规则，我们需要注意以下三点：第一，其适用范围仅仅是涉众型网络犯罪案件，不能适用于一般的网络犯罪案件。第二，需要有电子数据、书证等证据材料记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实，即对于基本犯罪事实已经有相应的客观性证据证明。不过由于客观条件的限制，对于这些证据无法逐一收集相关的言词证据。第三，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。但是，如果犯罪嫌疑人提出诸如涉嫌诈骗的账户里有合法收入的合理怀疑的，则不能认定该笔犯罪事实。再如两高公安部《电信网络诈骗意见》第2条第4项的规定与第6条第1项的规定。

 上述司法解释的局限性在于适用范围的限制，无法适用于所有网络黑灰产犯罪罪量的司法证明之中。那么，我们下面尝试通过对指导性案例的系统梳理，“发现”一下司法实务中，公诉方如何破解网络黑灰产犯罪罪量证明这一难题。目前指导性案例等经典案例反映出司法实务对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明存在以下三种方法：

（一）运用证据互相印证规则，综合公诉方提供的证据，综合认定罪量

 在认定诸如非法经营数额、违法所得数额等罪量时，用来综合认定的证据往往包括被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据；在认定诸如被害人数量时，用来综合认定的证据往往包括犯罪嫌疑人使用网络电话与被害人通话的记录、被害人向犯罪嫌疑人指定银行账户转账汇款的记录、犯罪嫌疑人的收款账户交易明细等证据。

 在最高法第87号指导案例中，关于假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，裁判要点指出：“应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。”详言之，郭明升等三被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的“三星数码专柜”淘宝记录、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、送货单、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉方提供的证据，可以认定公诉方关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立。需要注意的是，本案中公诉方通过银行的进货款支付记录与进货物品单价之间的计算可以佐证进货数量，由此便可进一步计算出非法经营数额，这一证明思路值得借鉴。

 在最高检第67号指导性案例中，在审查起诉阶段，检察官发现在案证据存在以下问题：被害人与诈骗犯罪组织间的关联性证据调取不完整，无法证实部分被害人系本案犯罪组织所骗。遂将案件退回公安机关补充侦查，并提出以下补充侦查意见：补充调取犯罪嫌疑人使用网络电话与被害人通话的记录、被害人向犯罪嫌疑人指定银行账户转账汇款的记录、犯罪嫌疑人的收款账户交易明细等证据，以准确认定本案被害人。随后，公诉方经审查认为，75名被害人与诈骗犯罪组织间的关联性证据已补充到位，具体表现为：网络电话、Skype聊天记录等与被害人陈述的诈骗电话号码、银行账号等证据相互印证；电子数据中的聊天时间、通话时间与银行交易记录中的转账时间相互印证；被害人陈述的被骗经过与被告人供述的诈骗方式相互印证。

 在“杀鱼盘”案中，由于被告人使用的各种社交软件账号和购物平台账号均为购买的“小号”，并非实名，所以大量被害人信息无法准确核实。在被害人“缺失”的情况下，案件的争点是被告人之间的转账记录能否被认定为犯罪金额。对此，公诉方指出：被告人的账户确为诈骗所得、电商平台的账户订单确为他人付款购买，且通过全案证据排除了上下线其他经济往来；再综合已查明的被害人供述、交易记录、电子数据等，足以证实“违法来源”的排他性。因此，公诉方最终将上下线转账记录认定为犯罪金额。

（二）综合一系列间接证据，基于常识和经验，予以认定和评估罪量

 如关于被害单位因被告人犯行遭受损失的司法证明，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，予以综合认定和评估。又如关于遭受破坏的计算机信息系统服务用户数的认定，可以根据计算机信息系统的功能和使用特点，结合网站注册用户、浏览用户等具体情况，包括日均电脑客户端访问量，作出客观判断。再如关于网络域名的价值评估的认定，可以综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。

 南京市雨花台区检察院以被告人董志超、谢文浩犯破坏生产经营罪，向雨花台区法院提起公诉。本案系“反向刷单”，案件的争点在于反向刷单造成的损失如何计算。对此，最高法指出：“被害单位因被告人犯罪行为遭受的损失，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，依照有利于被告人的原则，综合予以认定和评估。”详言之，在案证据可以证实，2014年4月至5月，淘宝网论文相似度检测行业被搜索的网络浏览量和用户个数基本处于上升态势，被害单位商品搜索降权期间的日确认收货搜索引导成交金额仅为4019元、419元、70元、19元、23元、4932元，平均额为1578.8元，远低于其扣除搜索降权期间当年4月份、5月份或4月至5月的平均额18547元、23352元、21216元，损失客观存在，依照有利于被告人的原则，就低认定损失为人民币10万余元。

 在最高检第33号指导性案例中，本案源于被告人劫持域名，造成计算机信息系统不能正常运行，案件的争点为如何认定遭受破坏的计算机信息系统服务用户数。该案中，对于域名劫持用户数的认定，检察院起诉及法院判决时，是根据独立IP用户来计算用户数量，但在论证过程中，有专家提出，根据独立IP用户来计算用户数量，不太符合现实，也不太符合技术实际。经综合考虑，对独立用户数的认定，指导性案例采取了较为概括谨慎的表述。即最高检指出：“认定遭受破坏的计算机信息系统服务用户数，可以根据计算机信息系统的功能和使用特点，结合网站注册用户、浏览用户等具体情况，作出客观判断。”本案中，经司法鉴定，该知名网站共有559万有效用户，其中邮箱系统有36万有效用户。按日均电脑客户端访问量计算，10月7日至10月20日邮箱系统日均访问量达12.3万。李丙龙的行为造成该知名网站10月21日19时至23时长达4小时左右无法正常发挥其服务功能，案发当日仅邮件系统电脑客户端访问量就从12.3万减少至4.43万。进而认定李丙龙的行为符合“造成为5万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上”“后果特别严重”的情形。

 在最高检第37号指导性案例中，案件的争点在于非法获取网络域名的价值评估。对此，最高检指出：“可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。”此外，在《刑事审判参考》第723号案例中，最高法指出：本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用。

（三）对于客观不能逐一核实有关罪量信息的案件，在辩护方没有异议时，可以适用推定

 需要特别强调的是，推定的适用并不意味着证明责任的转移。在辩护方提出诸如有重复计算的辩解时，应当由公诉方承担证明责任，辩护方也可以自行提交佐证材料。

 司法实践中，网络黑灰产犯罪的涉案公民个人信息动辄上万条乃至数十万条。对于该类案件，不排除少数情况下存在重复信息的情形，比如针对同一对象并存“姓名+身份证号”“姓名+住址”“姓名+电话号码”等数条信息，但要求做到完全去除重复信息则较为困难，对于信息的真实性也难以一一核实。在王某琼等侵犯个人信息案中，便出现了这种情况，被告人通过非法手段获取20余万条公民个人信息。逐一认定个人信息是否真实会消耗过多的司法资源，但无条件地全部认定为公民个人信息亦有不妥，因为客观存在上述重复情形的概率比较高。因此，有论者指出：在被告人及其辩护人不提异议的情况下，应当允许适用推定规则。

（四）小结

 在刑事诉讼中，司法证明存在两种不同的方式：一是通过对直接证据所包含的证据事实进行印证和补强，从而达到证明待证事实的效果；二是通过对若干间接证据所包含的证据事实进行逻辑推理，使其形成较为完整的证据锁链，从而排他性地认定待证事实的存在。上述第一类证明方法，即运用证据互相印证规则，综合公诉方提供的证据，综合认定罪量，以及第二类证明方法，即综合一系列间接证据，基于常识和经验，予以认定和评估罪量，均属于第二种证明方式，即间接证据证明。

 同时，作为证据裁判原则的例外，存在不通过司法证明即可认定案件事实的方法，即替代司法证明的方法。推定就是替代司法证明的方法之一，针对司法实践中的证明困难，它是一种重要的解决方式，这在我国规范性文件和司法实践中均有体现。推定是在案件事实真伪不明情形下从已知事实推断未知事实的一项制度，其分为法律推定与事实推定。前者是指法律上明文规定如果能证明一事实存在且无反证存在时，则另一事实的存在得以证明的推定；后者是指一事实的存在被证明时，对照一般的经验法则与论理法则，用以推定待证事实的另一事实存在，被认定合理且确定的推定。换言之，法律推定和事实推定均应当是“作为间接证据的评价”提出来的，法律推定源自于法律，因此其具有直接的法律约束力，而事实推定作为经验的表述，对法官心证产生较大的影响。可见，法律推定与事实推定的认识对象均是未知事实，认识方法均是推断，认识过程均是从一事实到另一事实，二者最大的不同在于有没有法律的明确规定。推定包括两种事实：基础事实，作为推定前提的案件事实，其需要通过提出证据加以证明；推定事实，未经司法证明而被直接认定成立的事实。需要注意的是，在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而存在一种逻辑推理上的跳跃。此外，还需要强调的两点是：关于基础事实，公诉方必须承担证明责任，提出证据证明，且需证明到事实清楚，证据确实、充分的程度，即在刑事诉讼中适用推定规则时基础事实的证明标准须是“确信无疑”。关于推定事实，其是可以被推翻的，即如果有相反的证据证明该推定的基础事实不成立，该推定即被推翻。只要举出不同于推定的证据，无论是法律推定还是事实推定均可以被反驳。上述第三种证明方法，即对于客观不能逐一核实有关罪量信息的案件，在辩护方没有异议时，可以适用事实推定，就属于这一替代司法证明的方法。

 需要注意的是，第三种证明方法区别于第一、二种证明方法的理论根基在于：事实推定与间接证据证明的理论区分。详言之，事实推定的结构为先证明基础事实，在此基础上根据经验法则、逻辑法则等认定推定事实，而间接证据证明案件事实先需通过间接证据认定与证明对象有关的间接性事实，然后运用间接性事实进行逻辑推理，证明待证事实；基础事实与推定事实之间是选择关系，而间接性事实与待证事实之间是排他性的一一对应关系；基础事实得到证明时只能初步认定推定事实成立，并给予辩护方反驳的机会，如果辩护方没有提出反驳、反驳缺乏根据或反驳意见被驳回，则推定事实生效，而对于间接证据证明，一旦公诉方承担了证明责任的要求，该证明活动即告完成。

 综上可知，基于网络黑灰产犯罪罪量证明对象的海量化以及证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生的变化，公诉方可以运用间接证据进行司法证明，也可以基于综合认定得出一个推定的罪量。对于前者，公诉方需要承担证明责任并将之证明到最高的证明标准；对于后者，情况不同，我们在下文着重分析。

四、辩护方针对推定数量承担证明责任

 如果公诉方基于综合认定得出了推定的罪量，那么应当给予辩护方进行反驳的机会。需要注意的是，公诉方基于综合认定得出网络黑灰产犯罪罪量的推定数量属于一个推定事实，那么，作为推定事实，这一推定数量便是可以被推翻的。比如，对于上述两高一部《电信网络诈骗意见》第2条第4项的规定，如果辩护方提出诸如涉嫌诈骗的账户里的款项具有合法来源，则不能认定该笔犯罪事实。可见，推定事实在法律上是不确定的事实，辩护方只要提出证据证明了相反的事实存在，就可以推翻该项推定事实，使得公诉方通过推定所认定的案件事实不再成立。反之，则如两高一部《电信网络诈骗意见》第7条第2项的规定。下面，我们继续对指导性案例等典型案例进行探讨：

 在最高法第87号指导案例中，被告人郭明升等三人及其辩护人对其未经“SΛMSUNG”商标注册人授权许可，组装假冒的三星手机，并通过淘宝网店进行销售的犯罪事实无异议，但对非法经营额、非法获利提出异议，辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为，真实交易量只有10000多部。其中，对于公诉方综合认定的假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额之推定数量，辩护方需要承担证明责任来推翻这一推定，否则就要承担不利后果。对此，裁判要点指出：“被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”这里的“不予采纳”，系证明责任的裁量转移，其内在逻辑在于固守证明责任合理调配的基本立场，防止公诉方陷入极易出现的举证客观不能之困境。换言之，辩护方辩解电子销售记录总额中有部分交易系“刷单”形成，此时应当承担相应的证明责任，否则便不能采纳辩护方的“刷单”辩解。

 在董志超、谢文浩破坏生产经营案的二审庭审中，辩护人出示了安徽省庐江县公证处出具的公证书及相关书证，证明董志超于2016年1月31日在相关淘宝店铺中购买1000余单名为“全面测试大量购买导致的行为”的商品，该店铺未被淘宝平台处罚，进而证明董志超的行为与智齿科技南京公司的降权无刑法上的因果关系，淘宝平台的处罚具有随意性和不确定性。对此，出庭检察官出示了浙江淘宝网络有限公司出具的说明，证明针对董志超购买的商品，淘宝公司发现商品类目为“邮费”，因公司规定“邮费链接无评价入口，不计销量”，所以没有搜索排名和流量，不会造成获利。淘宝平台抓取的炒信商品为有评价和销量的正常商品，所以大量购买此类商品并不会被淘宝平台的相关规则抓取到。经审查认为，辩护人出示的该部分证据所证明的董志超批量购买相关商品的行为与本案中批量购买智齿科技南京公司商品的行为不属于同一性质购买商品或服务的行为，故与本案事实无关联性，不予采信。本案中，辩护方未能完成针对推定数量的证明责任，故辩护意见未被采纳。

 在《刑事审判参考》第669号案例中，被告人罗刚等及其辩护人在庭审中，均对公诉方指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉方认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉方指控的25万余次；公诉方没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60%页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。西城区法院经审理查明：为了提高联通WAP的点击率，增加公司收入，被告人罗刚指使被告人杨韬等在本公司内通过WAP业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。其中，关于如何正确计算淫秽电子信息的实际被点击数，裁判理由强调：“要排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAP上网的特性导致的同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。”比如，在本案中，辩护方提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60%，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60%来计算。但这一辩解未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。

 在《刑事审判参考》第723号案例中，被告人杨勇对公诉方指控其传播淫秽物品无异议，但作出如下辩解：实际的会员数量低于指控的数量。其辩护人提出如下辩护意见：公诉方指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。二审法院四川省泸州市中级法院经依法审理认为：上诉人杨勇应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清，故不予认定。关于淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定，裁判理由指出：“在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除虚增的点击数。”被告人杨勇所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，故该网站虽包含大量的淫秽电子信息，但有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。本案中，辩护方完成了针对推定数量的证明责任，故辩护意见被采纳，电子信息的实际被点击数扣除了虚增的点击数。

 在王某琼等侵犯个人信息案中，计算所侵犯的公民个人信息数量时，辩护方有证据证实系重复计算的公民个人信息，最终在总数中被扣除。对此，2017年两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯公民个人信息解释》）第11条第3款作出了规定。该规定在一定意义上将证明责任转移给辩护方，并借助司法解释将之上升为正式的法律规则。本案中，辩护人提交的实验记录虽然仅是对部分样本进行筛查后得出的，但鉴于本案涉案个人信息数量过于庞大，对每条信息进行逐一甄别不具有现实意义，而且辩护人系随机选取数据，并非有意查找具有重复信息的数据，该样本具有代表意义。所以，辩护人提交的实验记录能够证实王某琼获取的个人信息存在重复情况。本案根据有利于被告人原则，按照辩护人所做实验记录的4.5%的重复率在总数中予以扣除。

 我们需要明了，推定成立的前提是基础事实得到证明；在基础事实得到证明的前提下，对推定事实就可以自动地进行认定。为推翻推定事实需要证明责任转移，即在推定规范的作用下，公诉方被免除了证明推定事实成立的义务，而证明推定事实不成立的责任则转移给辩护方。换言之，关于证明责任的转移，是在刑事诉讼中，承担证明责任的一方提出一定的证据以后，由对方承担提出证据责任的情况。即在遵循“谁主张，谁举证”原则的前提下，提出诉讼主张的一方在将待证事实证明到一定程度之后，另一方需要承担证明该待证事实不存在或另一新的案件事实存在的责任。证明责任转移的特殊性在于其须先存在一证明责任分配的一般原则，否则就没有“转移”可言。在适用推定规则的案件中，公诉方对作为推定前提的基础事实承担了证明责任，使得推定事实初步成立，被告人为推翻推定事实，需要承担证明责任。即这些推定从一个事实的存在推定另一事实的存在，该推定不仅在诉讼开始对案件事实起到一种表见证明的作用，而且会相应导致对方当事人承担证明责任，这就导致了证明责任的转移。

 需要注意的是：辩护方对推定事实的反驳属于他的证明责任，因此需要达到一定的证明标准，但基于保障被告人权利的价值考量，适用于辩护方的证明标准应低于适用于公诉方的证明标准，只需达到“优势证据”的标准。换言之，关于辩护方所承担的证明责任，法律并未确立明确的证明标准，学理上不要求达到最高的证明标准。对此，有论者指出：司法实践中的理性证明模式应当是辩护方自由证明模式以及“合情确信”标准，即被告人通过提供某一证据（线索）或口头说明诸如“刷单”过程都可以影响法官的内心确信，且这种内心确信无须达到完全客观的保证，而仅需在情理上具有可接受性即可。

五、公诉方对反驳进一步承担证明责任

 在当辩护方针对网络黑灰产犯罪罪量的推定数量承担证明责任，提供证据证明推定事实不成立后，证明责任再次转移给公诉方。对于辩护方证明推定事实不成立的反驳，公诉方需要进一步承担证明其不成立的责任，且要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。该方法也得到了指导性案例等典型案例的落实。

 在王某琼等侵犯个人信息案中，被告人王某琼的辩护人通过随机抽取涉案信息的方式进行的实验确实能够证实公诉方指控的涉案信息存在重复计算的情况，公诉方对此也予以认可。但鉴于数据海量，无法精准认定重复计算的条数，而实验所得结论（重复率）是客观的，将该实验所得结论推定适用于全部数据在总数中予以扣除，亦具有合理性。该案中，公诉方对于辩护方的反驳予以认可，放弃了继续承担证明责任。

 在最高检第67号指导性案例的庭审中，50名被告人对指控的罪名均未提出异议，部分被告人及其辩护人主要提出以下辩解及辩护意见：检察机关指控的犯罪金额证据不足，没有形成完整的证据链条，不能证明被害人是被告人所骗。针对上述辩护意见，公诉人答辩如下：本案认定诈骗犯罪集团与被害人之间关联性的证据主要有：犯罪集团使用网络电话与被害人电话联系的通话记录；犯罪集团的Skype聊天记录中提到了被害人姓名、公民身份号码等个人信息；被害人向被告人指定银行账户转账汇款的记录。起诉书认定的75名被害人至少包含上述一种关联方式，实施诈骗与被骗的证据能够形成印证关系，足以认定75名被害人被本案诈骗犯罪组织所骗。对此，最高检指出：办理电信网络诈骗犯罪案件，认定被害人数量及诈骗资金数额的相关证据，应当紧紧围绕电话卡和银行卡等证据的关联性来认定犯罪事实。一是通过电话卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。二是通过银行卡建立被害人与诈骗犯罪组织间的关联。三是将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及诈骗数额。该案中，公诉方对于反驳进一步承担了证明责任并达到了法定的最高证明标准，成功地完成了指控。

 随后，辩护方可以继续针对公诉方的指控进行反驳。如此进行第二轮、第三轮等环节的抗辩。这里需要再次强调的是，对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明，如果公诉方是基于综合认定得出了推定数量，那么这个推定数量属于一个事实推定，而事实推定的效力具有一定的假定性，辩护方反驳的不存在或不成立是认定这一事实推定生效的必备因素。所以，公诉方需要继续对辩护方反驳的不存在或不成立进行证明，否则就要承担败诉风险。

   

结      论

 通过对有关两高指导性案例、《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理，我们发现，对于网络黑灰产犯罪罪量的司法证明，我国司法机关业已形成了一套证明方法，其分为三个环节：首先，公诉方基于综合认定得出推定数量；接着，辩护方针对推定数量承担证明责任；最后，公诉方对反驳进一步承担证明责任。区别于上述学界现有三种应对方案的“应然进路”制度设计之思路，该套证明方法关注中国司法实践中对网络黑灰产犯罪罪量司法证明的经验事实，尤其重视两高相关指导性案例及典型案例。当然这一关于经验事实的研究，并非旨在与上述三种应对方案进行优劣比较，笔者也并非对其进行一味的肯定，我们想要尝试的是洞悉当前司法实践对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明问题的现状究竟是什么模样，其中涉及的关键性理论争点有哪些，进而为下一步从经验到理论的深入研究提供基础性参考与借鉴。

“21世纪我们面临的重大挑战是如何把信息和技术风险维持在控制层次，以及战胜网络犯罪。”在网络黑灰产犯罪中，其罪量的证明对象呈现出海量化的特征，使得公诉方在证明罪量时困难重重，甚至是客观不能，超出了传统司法证明的极限。与此同时，在案证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生了变化，我们需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量。此外，随着网络黑灰产犯罪的发展，网络黑灰产犯罪的被害人教义学也出现了新的课题：一是网络黑灰产犯罪被害人的公共化，与传统犯罪被害人遭受的单一、巨大损害不同，网络黑灰产犯罪的被害人遭受的往往是群体性的、分散化的损害，呈现“海量行为”“微量损失”的特征。二是网络黑灰产犯罪被害人行为的虚无化，在电信网络诈骗案件中，行为人从被害人处骗取了网络银行帐号与密码、第三方支付平台帐号、密码或验证码，被害人并未直接处分财产，处分事实缺失；在调换二维码案件中，行为人偷换二维码进行收款，被害人的损失是应得财产，而没有对既有财产进行处分，缺乏处分意思。这些新课题的诞生，无疑又增加了网络黑灰产犯罪罪量司法证明的难度。除了上开从指导性案例中读解出的网络黑灰产犯罪罪量的司法证明方法，我们有些基层法院、检察院自生自发地进行摸索和改革，尝试运用社会科学方法，如抽样取证、等约计量与计量模型，对网络黑灰产犯罪的罪量进行证明。对此，我们要持开放的态度，但又要秉持刑事法学骨子里的“谦抑”与“保守”，对之进行审慎地观察、读解与反思。

 总之，面对日益猖獗的网络黑灰产犯罪，我们在惩罚犯罪的同时，勿忘坚守保障人权的程序正义理念。但对网络黑灰产犯罪的罪量进行计量、核实与认定存在着客观不能时，运用上述指导性案例所揭示的证明方法不啻为一种最不坏的选择。毕竟，“就像蝴蝶飞不过沧海，没有谁忍心责怪”。

国家检察官学院学报

学报编辑部

载《国家检察官学院学报》2021年第1期，有删节，引用请参照原文。作者系吉冠浩，北京航空航天大学法学院讲师、法学博士。