《国家检察官学院学报》2021年第2期目录
2021年第2期
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期刊简介
《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（2019-2020）、全国中文法律类核心期刊（2020年版）、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。
01
BOOK
主题研讨
民法典与商法续造
编者按
民商事法律适用的区别与衔接是《民法典》贯彻实施的要点和难点。民商事法律规则如同“人”字结构，重合且自成体系，民商融合是趋势，民商有别是必要。本刊聚焦民法典与商法续造，围绕司法实务中的商法思维、商业判断规则、股权转让反悔权、隐名股东的身份认定标尺等热点话题，展开法教义学分析与法律适用探讨，以组织法思维取代合同法思维，认同商业判断规则的正当性，严格贯彻商事外观原则，并以此确定商法漏洞的特别法属性及其填补规则。以期推动《民法典》后《公司法》等商事法律改革，助力打造法治化营商环境。
超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”
蒋大兴
商业判断规则司法实证观察
傅 穹 陈洪磊
股东优先购买权中转让股东“反悔权”的证成与构建
赵旭东 衣小慧
隐名股东的身份认定及其显名路径
——基于最高人民法院76份裁判文书的实证分析
王毓莹
超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”
摘 要：中国正处于“全面商化”阶段，由于缺乏《商法通则》，法官经常需要面对如何区分及处理民事与商事交易的问题，特别是《民法典》与商事单行法之间的表面冲突与矛盾应如何化解等问题将长期摆在我们面前。《九民纪要》等解释性文件虽部分地处理了《民法总则》与《公司法》《合同法》的协调问题，但对商法中一些核心原则和观念（例如外观主义、公司法的团体性理念）的坚守尚存在偏差。对此，恐应超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”，坚持商事特别法优先适用的原则。在司法实践中，一是应当调整公司对外担保纠纷的裁判规则，债权人不能以其不知法律及章程的规定为由主张其为善意相对人。同时应调整对上市公司担保的诸多规则，不应忽视章程对外担保数额限制规则的法效力。二是应以“信托设立目的违法”为由，全面否定通道业务信托合同的效力，遵循商事特别法——信托法个别规范优先适用规则。三是应当调整隐名持股协议的法效力规则，在组织法上贯彻严格的外观主义原则，矫正关于外观主义仅在交易法中适用的片面见解。
作者简介：蒋大兴，北京大学法学院教授、华东政法大学“经天学者”荣誉教授。
商业判断规则司法实证观察
摘 要：公司董事的勤勉义务履行与否，是公司治理成败与优化营商环境的关键。我国《公司法》第147条虽有公司董事勤勉义务之名，但缺乏精准判断董事是否履行义务之实，进而引发司法裁判的无所适从。域外累积的公司诉讼经验创设了商业判断规则，该规则既激励董事勇于合理决策，又克制司法不当介入，成为各国公司法改革之际纷纷效仿采纳的法律工具。我国司法裁判实证表明，法官已经开始尝试运用商业判断规则的法理，填补董事勤勉义务标准缺失的漏洞，然而裁判逻辑与适用领域呈现分歧。从法律移植的法内适应与法外适应双重视角审视，建议公司法改革之际引入商业判断规则，采纳司法程序性审查路径，而非美国模式的推定式排除审查路径，合理分配举证责任，并经由司法解释和指导性案例方式将该规则成文化，完善董事受信义务，推动公司治理与营商环境的优化。
作者简介：傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师；陈洪磊，吉林大学法学院博士研究生。
股东优先购买权中转让股东“反悔权”的证成与构建
摘 要：股权转让中的股东优先购买权是基于有限公司人合性的制度设计。在股东行使优先购买权后，是否应当赋予转让股东以“反悔权”是新一轮《公司法》修改中需要面对并予以明确的争议性问题。对于在股东优先购买权制度中规定转让股东“反悔权”是否具备正当性，须注重分析股东优先购买权的立法目的和股权对外转让中的利益结构，而不能仅依靠概念的定性和逻辑的推演来判断。通过从立法目的和利益衡量的角度分析，转让股东的“反悔权”与股东优先购买权维护有限公司人合性的立法目的没有冲突，且有利于实现股权转让中多种主体的利益平衡，不仅维护了转让股东的意思自治，还可以弥补优先购买权的“同等条件”只能覆盖实质条件、忽视特殊关系等非实质条件的漏洞。《公司法》修改中，应当赋予转让股东“反悔权”，并对其行使设定一定的期间和条件限制。同时，转让股东在行使“反悔权”时，应对其行使“反悔权”的理由进行限定。
作者简介：赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；衣小慧，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
隐名股东的身份认定及其显名路径
——基于最高人民法院76 份裁判文书的实证分析
摘 要：最高人民法院的裁判文书显示，隐名股东身份认定及其显名纠纷之裁判通常聚焦于股权代持协议或者事实的认定、代持协议效力认定、实际出资情况认定以及其他股东同意情况认定四个主要方面。隐名股东的身份认定及显名路径问题不仅涉及到股权代持中隐名股东与显名股东之间的契约关系，还涉及到隐名股东与其他股东以及与公司之间的组织关系；不仅涉及到财产关系的认定，还涉及到人身关系的认定。在合同法维度，隐名股东身份的认定不应拘泥于出资义务的承诺或履行等其他标准，应重点审查隐名股东与显名股东之间是否形成代持股权之“合意”。在公司法维度，隐名股东之显名路径，不应局限于其他股东过半数同意这一形式标准，而应从实质层面考察隐名股东显名化是否会侵损公司之人合性，若未侵损则可显名，反之则不宜显名。
作者简介：王毓莹，中国政法大学法律硕士学院教授，原最高人民法院二级高级法官。
02
BOOK
检察专论
国家治理现代化背景下刑事检察职能的拓展路径
刘 华
行政公益诉讼类型化发展研究
——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角
薛刚凌
国家治理现代化背景下刑事检察职能的拓展路径
摘 要：国家治理现代化对于刑事检察职能拓展产生影响。国家治理的权力结构演变促进刑事检察职能强化式拓展；国家治理的制度逻辑转换推动刑事检察职能分层式拓展；国家治理的目标价值升华带来刑事检察职能延伸式拓展。与国家治理体系和治理能力现代化战略目标相比，当前刑事检察职能存在诸多现实短板，可以探索以下变革路径：以认罪认罚从宽制度实施为契机，构建科学合理的起诉裁量权，扩大不起诉的适用，并以此作为刑事检察变革的基础；进一步强化刑事检察对审前的主导权，推动检警关系由实然的配合制约转向应然的监督制约，同时发挥好刑事诉讼的程序分流功能，强化审前羁押的司法救济，最大限度促进综合治理；推进刑事执行检察权的变革，重点是推动不起诉后非刑罚处罚措施的全面适用，从单纯的刑罚执行监督转变为涵盖非刑罚执行的监督，并在促进企业刑事合规、建立社会服役制度方面探索前行，以刑事检察职能的变革拓展体现检察机关在推进国家治理体系和治理能力现代化中的法治担当。
作者简介：刘华，江苏省人民检察院党组书记、检察长、二级大检察官。
行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角
摘 要：类型化发展是诉讼制度走向成熟的必由之路，行政公益诉讼同样如此。自试点至今五年多来，行政公益诉讼发展迅速，成绩斐然，然而，行政公益诉讼制度设计和实践对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类缺乏足够重视，在维护秩序公益或保护特定领域公共利益之间摇摆，导致部分案件对秩序公益的忽视，影响检察机关法律监督职能的履行，也给行政公益诉讼案件的审理、裁判和执行带来困惑。因此，有必要对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类进行反思与检讨，也需要拓展客观行政公益诉讼和完善主观行政公益诉讼，以推动行政公益诉讼的高品质发展。
作者简介：薛刚凌，华南师范大学政府改革与法治建设研究院院长、教授。
03
BOOK
法学专论
黑恶势力犯罪涉案财产处置程序完善路径探析
徐 岱 毕清辉
从经验事实到规范研判：速裁上诉何去何从？
李雪松
合适成年人讯问时在场：以参与讯问为中心的讨论
尹泠然
个人信息的民事法保护与救济
郭北南
间接利害关系人诉讼实施权配置模式
黄忠顺
黑恶势力犯罪涉案财产处置程序完善路径探析
摘 要：随着国家法治治理能力的提升，涉案财产处置特别是精细化处置已成为公安司法机关办理黑恶势力犯罪案件的重要内容之一，其既涉及对国家、社会法益的合法、有效的保护，更关涉对被告人和利害关系人财产权益的限制、剥夺和保护。实践中，在黑恶势力犯罪涉案财产的证明、追缴及没收的执行、利害关系人财产权保障等方面出现困境，主要原因是涉案财产权属交叉重叠、司法机关偏重于定罪追诉、涉案财产处置制约乏力、监督不到位等。解决黑恶势力犯罪涉案财产处置困境的有效路径是：采用高度盖然性证明标准并限制性引入推定规则，推行追诉犯罪与涉案财产处置一体化办案模式，建立健全利害关系人涉案财产处置程序参与机制，进一步夯实检察机关涉案财产处置监督主导责任。
作者简介：徐岱，吉林大学法学院教授、博士生导师；毕清辉，吉林大学法学院博士研究生，黑龙江省齐齐哈尔市人民检察院检察官。
从经验事实到规范研判：速裁上诉何去何从？
摘 要：通常认为拖延诉讼留所服刑、利用上诉不加刑再度求轻是速裁案件上诉权滥用的主要表现。本文通过实证分析发现，拘役刑速裁上诉案件确实存在量刑偏重的迹象，被告人本就应当留所服刑，上诉理由比较可信，认罪认罚从宽存在制度效能有限、量刑规范化不足等问题。有期徒刑案件量刑总体上并无明显不当，二审后留所服刑增量明显，上诉合理性值得怀疑，但案件流转期限不明、二审效率过低无疑为留所上诉提供了制度温床，也使得量刑纠偏陷入被动。综合考虑速裁案件一审裁判的正当性基础和比较法层面制度与实践的背离，我国不宜过早对上诉权加以限制。
作者简介：李雪松，中国人民大学法学院博士研究生。
合适成年人讯问时在场：以参与讯问为中心的讨论
摘 要：合适成年人讯问时在场的形式化倾向趋于严重，这一制度背后的少年司法价值取向与我国囿于刑事司法的未成年人诉讼程序之间的张力已逐渐凸显。在合适成年人制度的实际运作中，办案人员、合适成年人与未成年人应当基于帮教的价值目标共同参与讯问，多方主体立足于参与讯问所展开的互动合作是保障制度效果的应然关系状态。家庭模式理论可以为此提供正当性解释，经验考察也在一定程度上验证了上述判断。办案人员的主导讯问与排斥参与、合适成年人的主动配合与消极旁观、未成年人的被动表达与有限参与，使多方主体共同参与讯问的联动效应难以形成。改革的整体思路应当从权力主导转向权利保障，通过规范办案人员的具体职责，明确合适成年人的独立地位与权利义务，使其共同引导未成年人参与讯问。就此探索我国未成年人刑事诉讼中的家庭模式，亦有重要的理论价值与实践意义。
作者简介：尹泠然，中国政法大学刑事司法学院讲师、法学博士。
个人信息的民事法保护与救济
摘 要：《民法典》人格权编设立处理个人信息应当遵循的基本原则及原则具体化的行为准则、信息主体权利相对应的配合义务和法定义务，形成了以规制处理个人信息行为为核心的个人信息保护民事法律规范体系，解决了前法的立法缺失问题。个人信息权益受侵害可以适用停止侵害、排除妨碍、消除危险等人格请求权进行救济，不要求主观上有过错。对某一单纯侵害个人信息而并未造成对受害人某一具体人格权的侵害要求精神损害赔偿的，应将违反社会公共利益、社会公德作为严重精神损害考量的重要因素或者标准。应当适用《民法典》第998 条进行多因素考量进而合理科学地认定行为人侵害个人信息权益所应当承担的民事责任。
作者简介：郭北南，中国政法大学国际法学院博士研究生。
间接利害关系人诉讼实施权配置模式
摘 要：间接利害关系人通常只能以第三人的身份参加诉讼活动，但直接利害关系人缺位、怠于行使诉讼实施权或者其提起的诉讼案件已经审结的，间接利害关系人的实体权益无法通过依附型诉讼实施权获得司法救济。立法机关认为确有必要向间接利害关系人提供司法救济但又无法合理期待直接利害关系人将诉讼实施权移转给间接利害关系人的，只能考虑采取独立型诉讼实施权的法定配置模式。独立型诉讼实施权的法定配置模式需要遵循比例原则，在创设型赋权与代位型赋权、形式赋权与实质赋权、实体赋权与程序赋权之间进行合理权衡，并妥善处理复数新设诉讼实施权之间的关系。
作者简介：黄忠顺，华南理工大学法学院教授、博士生导师。
END
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