傅 穹 陈洪磊 | 商业判断规则司法实证观察
作者简介
傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师
摘 要
公司董事的勤勉义务履行与否，是公司治理成败与优化营商环境的关键。我国《公司法》第147条虽有公司董事勤勉义务之名，但缺乏精准判断董事是否履行义务之实，进而引发司法裁判的无所适从。域外累积的公司诉讼经验创设了商业判断规则，该规则既激励董事勇于合理决策，又克制司法不当介入，成为各国公司法改革之际纷纷效仿采纳的法律工具。我国司法裁判实证表明，法官已经开始尝试运用商业判断规则的法理，填补董事勤勉义务标准缺失的漏洞，然而裁判逻辑与适用领域呈现分歧。从法律移植的法内适应与法外适应双重视角审视，建议公司法改革之际引入商业判断规则，采纳司法程序性审查路径，而非美国模式的推定式排除审查路径，合理分配举证责任，并经由司法解释和指导性案例方式将该规则成文化，完善董事受信义务，推动公司治理与营商环境的优化。
各国公司治理在设定董事勤勉义务之际，均普遍赋予董事广泛的商业经营判断权限，以鼓励及时决策与商业创新。我国《公司法》第147条第1款吸纳英美法上董事受信义务的原理，规定了董事对公司负有忠实和勤勉义务，以强化对公司董事的约束机制。然而，公司法文本并未配置董事商业判断的免责机制，那么，这是否意味着我国公司商业决策不问情形，皆由董事对经营决策的失误承担责任？是否存在董事责任过大而有识之士无意担任董事之职的逆向选择？由于我国立法只引入了模糊抽象的董事受信义务的法律术语，缺乏细化的判断标尺，导致司法实践面临难以判断董事在经营决策时是否已尽合理注意义务的困境。
美国法院经过长年的司法实践逐渐形成商业判断规则，这为董事提供了经营判断失误上的责任避风港，且这一规则已经演进成被绝大多数国家所认可的公司治理约束策略。对此，我国公司法是否应该引进，学者从域外制度的比较观察，提出了诸多详尽介绍与建议性意见。我国司法实践中法官是否采纳商业判断规则来裁判，如何认定与适用商业判断规则，以及给未来立法提供何种借鉴，则是一个更值得思考的话题。基于此，本文第一部分从美国商业判断规则的生成入手，介绍了判例之中的防御性经营判断规则到攻击性经营判断规则的演变；第二部分分析了理论与实证层面关于商业判断规则的功能利弊，比较了各国商业判断规则的成文法与判例法两种移植模式；第三部分梳理中国裁判文书网截止2020年8 月31日的29份司法判决，实证观察我国商业裁判规则的司法适用与效果；最后，在反思国外经验及本土实践的基础上，从法律移植的法内适应与法外适应两种视角，试图回答在新一轮公司法改革中是否应引进以及如何设计商业判断规则条款的问题，以期弥补我国公司治理之中董事义务的制度漏洞，推进营商环境的优化与企业家的决策创新。
一、商业判断规则的演变：从防御性商业判断规则到攻击性商业判断规则
商业判断规则，也称经营判断法则或业务判断规则，是指董事本着善意（即没有损害公司的意图），基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策，可以认定其并未违反注意义务，从而有效地免受法律责难，即便从公司角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。这一规则系美国经过长年法院判决所形成的公司法原则，核心要义在于将董事之决策置于优位，而法院自我拘束介入。
美国的商业判断规则起源于19世纪美国社会中的自由放任主义，要求政府给予最大经济自由，减少不当干预，让经营者竭尽所能追求经济利益。在此历史背景下，商业判断规则经历了一个从公司董事抵抗股东派生诉讼的“防御性经营判断规则”，到广泛运用到公司重组、股利分配与公司收购等领域，由公司独立诉讼委员会判断股东起诉合理性的“攻击性经营判断规则”的过程。早在1829年，路易斯安那州法院在Percy v. Millaudon一案中表示，“采取一项错误决策导致公司受损，如果此项错误系谨慎之人也可能犯下的错误，则不能要求董事为此负责……判断责任的基准是有无重大过失，系普通认知与通常注意之人不可能犯此错误”。1850年，Hodges v. New England Screw Co. 案的判决称“如果董事已尽到适当的注意，且诚信为之，并出于公司利益，即便该行为错误，也不承担责任”。虽然这些表述用字模糊，并不精确，但已具有了现代经营判断规则的雏形。到了1944年Casey v. Woodruff案中，法院首度明确不得以事后偏见审查董事所作决策，经营判断法则成为公司董事抵抗股东派生诉讼以免除个人责任的保护伞，而具有了诉讼防御的价值，又称为“防御性经营判断法则”。在1984年Aronson v. Lewis案后，美国法院对于商业判断规则的功能认知呈现出一个突破性的理解，普遍承认，“商业判断规则是一种假定，在作出经营决定时，公司董事是在知情的基础上，本着善意和诚实的信念行事，所采取的行动符合公司的最佳利益。”该规则演变为以“推定”为适用核心的司法审查标准，具有举证责任分配的程序功能。法院并不主动介入到对某项董事会决策的实质审查之中，而是借助证据规则诱使股东对董事决策合理性发起攻击，若股东并未举证某一推定要件不具备，则法院将宣告此项商业规则决策不受追究。若此项推定被原告举出反证推翻，便会发生举证责任转换，董事即负有证明其行为符合完全公平的责任，包括交易公平与价格公平，始能免责。随着该规则被广泛地运用到公司重组、股利分配、公司收购等领域，1970年代后期这一规则逐渐演变为“攻击性经营判断法则”，公司在一定程度上主导了派生诉讼的发起，法院允许公司以独立的特别诉讼委员会决议的方式，判断对董事发起的诉讼是否符合公司最佳利益；若委员会判断符合且调查程序充分合理，法院便会引用这一规则尊重公司请求而驳回该诉讼。在1973-1982年间，美国法院在156个判例中援引过商业判断规则，而在1983-1992年间，该数字上升为620个，其重要性可见一斑。
在美国司法实践中，商业判断规则的适用最终凝练出了四个核心要素：其一，限于商业决定。由于商业判断规则的目的在于权衡董事经营上的风险，调和董事所负担的责任，因此只有董事业务涉及到商业风险，才有权衡责任减轻的必要。此时董事应已经做出了决定，如果其未能进行适当调查或任何没有深思熟虑而未采取行动（相对于不采取行动的审慎决定），则不符合商业判断规则的保护条件。其二，非利害关系的独立判断。这一要件要求董事的决策事项没有任何为私人谋利意图并从中获益，且决策时不受外在因素影响。该规则不适用于利益冲突交易，例如：董事批准公司购买自己财产的决定。这是因为董事难以在一个有利益冲突的交易中以其专业性、独立自主地为公司最大利益行事。若存在利益冲突情形，但在系争交易或行为经过半数以上独立且不具有利害关系董事批准后，仍有经营判断法则的适用余地，否则可能进入到对董事忠实义务完全公平的法院审查当中。其三，合理适当注意。合理适当注意包括充分信息基础与合理决策过程两个面向，就资讯是否充分而言，须考察董事决策之前是否已经知悉其合理可以获得的所有重要信息，如其决策前未咨询相关专家、律师、会计师等意见，不阅读会前分送的资料，开会迟到等，显然董事不具备表决前的充分信息。同时，法院应该尊重董事通过适当程序作出的决定，在这种情况下，不采用客观合理性标准来检验决定本身是否明智。对于董事是否尽到合理适当的注意，美国法院实务上的判断标准为重大过失。其四，须为善意。董事在经营判断之际，必须诚实地相信所作决定符合公司最佳利益。该要件涉及到合理确信的主观判断，法院一般不轻易介入审查，而使得董事享有善意之推定，除非原告举证证明董事故意误导、深思熟虑地隐匿其知悉的重要咨讯或决策基于恶意超出理性判断的范畴。然而，如果董事知道该决定违反了法律，即便为了公司利益，这一条件也不能满足。此外，美国实务中亦认为董事的行为如果具有欺诈、不合法、越权及浪费公司资源等情形，也不受商业判断规则的保护。
可以说，商业判断规则来源于美国法院长期的案件积累，而非各州公司法的明文规定。至今，美国法学界对此是否法典化仍有不同意见：美国律师协会（ABA）持否定观点，而法律协会（ALI）则在《公司治理原则：分析和建议》第4.01（c）条中进行了成文化尝试，但二者均在试图传递，商业判断规则作为一项缺省性规则的推定性、程序性及司法拘束的内涵精神。
二、商业判断规则的比较：功能利弊与移植模式
各国公司治理实践均认识到，商业判断规则的加入会直接改变对董事注意义务审查的宽紧程度，波及公司、股东、债权人等利益相关者，进而影响整个公司治理。正因如此，尽管这一规则在美国司法中的重要性和独立性逐年上升，但批评与质疑之声从未间断。从其他域外国家看，如德国、澳大利亚、日本，在商业判断规则移植之际，均引发了剧烈争议，而后促进了董事义务与责任机制的变化和发展。
（一）商业判断规则的功能利弊
商业判断规则优势何在？支持商业判断规则的观点主张：其一，克服司法局限。法官并不具有商人所拥有的技能、经验与判断力，因此很难评估高度情境化的商业决策；而且公司决策当时的背景，数年之后在法庭中很难重新构建。商业判断规则的底色是“司法克制”，因此它的运用可以避免以法官判断取代董事高度专业性的决策，从而陷入错综复杂的公司决策困境中，造成不公平的结果。其二，风险激励。变动不居的商业世界与稍纵即逝的公司机会需要商业决策的做出具有效率与及时性，基于不充分信息所做决定或判断失误都是不可避免的。经营判断的高度风险、经营损失的易发性与事后诸葛般的偏见审查可能会使董事畏惧而不敢做出决策，偏好于收益低但安全的项目，放弃风险高但预期收益也更高的项目，可能的结果是此类防御性经营反而不利于股东与公司营运发展。其三，契合因果关系特殊性。一般情况下，行为标准与审查标准是一致的，即行为人应当如何做与法院审查行为人是否承担责任的标准具有同一性。如司机的行为标准是他应该小心驾驶，相应地，在针对司机责任的索赔中，审查标准是司机是否开车小心，这种情况下糟糕的决定几乎不可避免地发生糟糕的结果；但二者标准的分歧在公司法领域尤为普遍，商业决策便是一个典型的例子。盖因商业决策的合理性与结果的合理性并不完全吻合，结果的好坏受制于因果链条上多个原因的共同影响，从而导致行为与结果间的因果关系变远；此种情况下，合理的决定并不意味着可以避免糟糕的结果。因此，审查标准较行为标准更为宽松，方可符合商业决策的特殊性。其四，回归董事决策。各国法制普遍对股东直接参与公司决策采取克制的立场，派生诉讼亦非常态事项。若容许股东可以经常请求法院介入董事决策，将会导致公司大小事项的决策权均转移至好讼股东身上，反而对公司无益。从股东寻求救济的路径看，股东完全可以在股东会表决解任失职董事或“用脚投票”退出公司，而非要求耗时费力的司法机关介入审查，以寻求更为效率的救济途径。
商业判断规则的软肋何在？反对商业判断规则的攻击点聚焦在商业判断规则标准的模糊性。其一，内涵难以界定。“我们说有一个商业判断规则，我们知道它是什么，什么时候应该应用它，但是我们不能定义它。”有美国学者评论到，商业判断规则只是传达出一个普通的结论：除非董事违反了他们的注意义务，否则不承担责任，这样的一个宽泛的同义反复的声明，并未说明证明董事违反义务的任何重要事项。尽管这一规则并非一文不值，但美国法院在这一领域的司法意见充斥着不精确和不一致的语言使用，“善意”“合理注意”“充分信息”等含义均难以界定。商业判断规则为简化审查、避免法院过度介入，原则上强调只审查程序，并不审查实体；但是从法院开始检视该法则适用前提——是否获得足够信息时，程序与实体就无法截然分割，法院总是需要对案件事实有一定程度的了解，方可确定程序面有无瑕疵。其二，功能缺乏实证支撑。没有任何一项实证研究显示一国经济发展与商业判断规则具有何种关联，是否要采用这一规则仅仅取决于政策上对风险的态度。由于管理者盲目购买次贷产品，在不动产市场泡沫化后，公司承担巨额损失，引发了全球性金融危机，美国有学者认为商业判断规则的屏障导致管理者对风险毫不在意，并开始质疑这一规则是否过度鼓励董事冒险，从而让美国经济承担过多风险。其三，弱化董事注意义务。从美国的实践看，在派生诉讼中无利害关系的董事被认为违反注意义务的案件少之又少，1968年之前仅有4个，其中原因之一在于在商业判断规则强力保护下，加剧了原告的举证负担，证明董事存在恶意、不具独立性、欺诈或滥用权利等并非易事，这在一定程度上导致了董事注意义务出现了被虚置的危险。其四，变相鼓励控股股东压榨行为。商业判断规则的适用并未考虑到在封闭公司中股东压迫性诉讼的挑战成效问题，这使得针对股利政策、薪酬实践或人事决策的诉讼挑战，很少能在援引商业判断规则后存活下来，从而使得控股股东压迫行为更具吸引力。由于在闭锁公司中所有与经营往往一致的特点，多数股东借助其所控制的董事会也受到了商业判断规则责任避风港的庇护，当发生股东压迫时，并不利于少数股东权益的保护。最后，商业判断规则增加了混乱，因为它鼓励对管理决策进行零碎的审查。综上所述，商业判断规则既有正当存在的法理基础，又有制度和应用面的功能弊端，法律很难单向地评价这一制度的好坏优劣，更不应闭目塞听、盲目禁止或过分抑制，而应扬利抑弊。
（二）商业判断规则的移植模式
经济因素驱使各国不同公司法向单一的最佳模型靠拢，商业判断规则已经逐渐渗透至各国或地区的公司法中。各移植国家和地区的历史背景、社会文化、市场机制等外部因素又促使公司结构路径依赖的生成，各国和地区在趋同与分离中根据自身特点不断扬弃与修正，大抵呈现出成文法与判例法两种植入模式。
1.成文法模式：澳大利亚与德国
澳大利亚是世界上第一个将商业判断规则明文化的国家，《澳大利亚公司法》第180（2）条规定，若公司董事或者其他高级管理人员所作商业判断符合以下条件，则可认为其已履行前款所规定的义务及普通法、衡平法范畴上的义务：（1）以善意的方式作出具有正当目的的商业判断；（2）不涉及个人利益；（3）合理地相信其商业判断所依据的信息在当时情况下是合适的；（4）理性地相信符合公司最佳利益。早在20世纪90年代初，澳大利亚的商业集团便开始为商业判断规则的法定化而奔走，但由于当时掌握公司法改革管辖权的司法部认为该规则是美国法官造法的产物，美国的成文化努力也并未取得成功，而且澳大利亚公司法中已经有类似的制度生成，将孤立的制度植入会降低现行注意义务的行为标准，并不明智。到了90年代中期，支持商业判断规则的财政部掌握了公司法改革的主导权。在政府的支持下，议会于1999年通过了经济改革方案，在《澳大利亚公司法》第180（2）条中增加了这一规则，用以保护合法的商业决策来鼓励企业家精神。该条款在很大程度上借鉴了美国法律协会《公司治理原则：分析和建议》的规定，但基于澳大利亚并无吸引外国投资及并购需求，故插入了“决策要具有适当目的”要件，以此弥补美国商业判断规则对其来说过于宽松的制度不足。商业判断规则在澳大利亚12年间的司法实践显示，法官有意弱化“推定”的意义，以至于没有一名董事能够在诉讼中成功受到商业判断规则的保护，这是一个除了粉饰之外什么也没有提供的死气沉沉的空洞，它作为辩护理由几乎没有实际效果。因此，澳大利亚公司法试图通过移植商业判断规则来达到保护董事决策权威的立法初衷并未实现，也没有给董事带来预期的法律确定性。
在德国学者看来，德国股份法将商业判断规则明文化规定是一个划时代的进步。从1997年4月联邦最高法院借鉴美国法承认董事会具有广泛自由裁量权的判例法理中起源，德国仅用时8年便通过了2005年的《企业完整与撤销权现代法案》，在《股份法》第93条第1项将这一规则法典化，德国2005年《股份法》第93条第1项第2句规定：如果董事在作出一个企业决定时可以理性地认为，其是基于适当的信息为了公司的利益而行为，则不构成义务的违反。立法者认为商业判断规则入法，是为了平衡由于降低股东代表诉讼门槛而导致董事问责风险的提升。德国在与美国法经营判断规则基本精神与要素保持一致的前提下，以更为开放的规范模式应对成文法的局限，并且进行了一定程度的修正：其一，并未将董事责任降低至重大过失。这是因为德国民法上重大过失一般是基于无偿行为或其他特殊事由，在董事责任领域并没有类似的正当性理由，否则将会形成不合理的优待。其二，立法者认为原告通常无法得到必要的业务执行相关咨讯，而董事却比较清楚事实，可以针对相关问题做出更好的说明。因此，德国并未引入美国法中对董事更加有力的举证方式，而是由董事就其符合义务的决策行为进行举证。虽然引入经营判断规则符合德国原有的公司治理制度，为德国企业适应全球化趋势提供了制度契合，但其安全港的效力与意义却十分有限，立法者的谨慎态度可见一斑。
2. 判例法模式：日本与我国台湾地区
与德国同属大陆法系成文法国家的日本，虽然早在1976年，神户地方法院的裁判中就已经开始援引商业判断规则的思考方式来判断董事是否违反注意义务，到了平成年间随着要求追究董事责任而提起的股东代表诉讼的增多，更多法院认识到经营判断规则的重要性，并在判决中广泛认可董事在经营判断上享有广泛的自主裁量权。然而，时至今日立法者也并未将这一规则吸收进成文法典。可能的原因在于“日本公司控制董事行为的结构尚不健全，也未能发挥其机能”，而且董事的经营判断并非非黑即白，甚至可以说很多场合下董事不得不进行灰色判断，非明文化的植入是以一种柔软、具有弹性的方法来认定董事违反注意义务的责任，对董事和股东都是有利的。经过几十年的判例发展，商业判断规则虽然一直充斥着分歧与矛盾，但也逐渐定式化，适用要件不断明确。日本法院并没有如美国法一样将商业判断规则定位为一项排除司法审查的原则，而是将其作为法院介入的原则。即在广泛承认董事享有决策自主权的前提下，将经营决策分为“过程”（信息搜集）和“内容”两个阶段，并根据个案情况以是否存在特别不合理或者不恰当之处作为基准，对两者同时进行审查。一般而言，前者审查通过可以推定后者合理。由于法院对商业判断极为宽容，事实上产生了和美国一样的效果，但判例法路径也在一定范围内使日本出现了差异过大的不同判解。
我国台湾地区公司法对于商业判断规则并无明文规定，但实务论及此原则的案件似有增加趋势。在我国台湾地区的司法实务之中，就民事案件似有肯定商业判断原则适用的趋势，对公司负责人是否尽到善良管理人之注意义务的判断，应考虑参考英美法上经营判断规则，并在内涵释义上与美国法保持高度一致，在适用上有些法院仍然坚持一一核对要件，而非推定免责。在与现行法律规范的融洽上，我国台湾地区学者提出质疑，认为目前判决对该法则在程序及实体上的适用多有误解，该原则在美国法上推定具有善意与适当注意，但我国台湾地区民事诉讼法并无此推定免责规则。公司法上董事适用民法委任关系的规范，受任人处理委托事件具有过失，委任人便可请求赔偿，且公司法无具体排除此项规定适用的明文，这与美国实务上采取的重大过失并不相同。可见，在我国台湾地区司法实践中，商业判断规则呈现出一种“在地化”的演变现象，该移植现象是否给我国台湾地区带来正面影响以及是否成文化，可能还需要观察。
三、我国商业判断规则的实证：变量分析与司法态度
以“中国裁判文书网”“聚法案例”等数据库为检索来源，以“商业判断规则”与“经营判断规则”等为关键词进行检索，经筛查，截止到2020年8月31日，共获得29份法院适用商业判断规则认定董事注意义务违反的有效样本。通过对司法裁判中主要变量的描述，试图观察这一规则在我国司法适用的现实状态，从而为正在进行的我国公司治理改革提供实证参考素材。
（一）变量描述与分析
1.案例时间与地域分布。据已公开可考证的裁判文书显示，我国法院最早明确提出商业判断规则的案件来自浙江省杭州市淳安县人民法院于2010年4月2日在“李某诉卢某董事损害股东利益赔偿纠纷案”中所作民事判决，判决写到“依据经营判断规则，因为被告尽到了勤勉义务，即使公司未能实现经营计划，被告也无须对公司承担赔偿责任，更不必向股东承担赔偿责任。”尽管经过近10年法院审判智慧的积淀，与违反董事注意义务的案件总数相比，样本总数尚显微小，但为回应此类纠纷审判的现实需要，司法裁判还是展现出了极大的包容性，使其在司法的呵护下不断生长。自始法院适用该规则的案例呈现出逐年上升的态势，尤其是2018年（9例）的案件数量超过了2015-2017年三年的总和（7例），表明这一制度运用的日益普遍。就地域分布来看，全国有15个省份的法院已经开始进行这一尝试，其中江浙沪皖四省（15例）占到了样本总数的51.7%，尤以上海为甚（7例）。这可能与长三角地区经济发达、拥有更加自由的营商环境有关，特别是在上海自由贸易试验区先行先试的改革与开放目的推动下，法院倾向尊重董事的商业判断。
2.案由、审理程序与法院级别分布。在全部有效样本案例中，有28例案由为损害公司利益责任纠纷，1例为损害股东利益责任纠纷；其中适用一审程序的案件有11例，二审及再审程序案件为17例。从审理法院层级看，案件主要集中在中级人民法院，总计为17个，几乎占到全国六成，其后为基层法院9个，高级法院3个，尚未出现最高法院适用商业判断规则的案例。以上统计表明，随着审理程序和法院级别的提高，法院更倾向适用这一规则，而案件数量最多的基层法院却相对保守。
3.案例当事人、其援引抗辩情况和判决结果。在29个案例中，有22个案例由公司发起，占样本总数的75.9%。有7个案例由股东发起，占24.1%，其中3例为派生诉讼；原告股东全部为中小股东，结合案例发生的背景公司为有限责任公司，法院在适用商业判断规则时股东压迫的潜在风险不容忽视。经过搜寻，在我国司法实践中，被告于诉讼中主张商业判断规则作为抗辩理由的情形并不多见，仅有罕见几例见诸辩方观点，如在“厦门某塑料容器有限公司与邓某等损害公司利益责任纠纷案”中，被告董事邓某认为其“行为或决策完全已经满足商业判断规则的要求”，从始至终都未让原告失去任何的商业机会，故并未违反勤勉义务。这也表现出该规则并未被董事和律师群体所熟知的现状，法院仍旧是推动适用的主力。从判决结果看，样本中有27个案件的董事在法院适用该规则后被认定并未违反注意义务，仅有2例董事被判决需要承担责任。这表明我国商业判断规则的适用很大程度上起到了董事责任避风港的作用，消解了商业决策伴随的不可预知的风险。
（二）司法适用的分歧与共识
1.商业判断规则司法适用的混乱
第一，适用领域的混乱。缘起于美国判例的商业判断规则是用以判断董事是否违反注意义务的司法审查标准，并无脱离董事义务与责任适用的可能。而在我国有法院将其适用至公司盈余分配决议合理性的判断上，如在“戴某与南京某化工公司公司盈余分配纠纷案”中，法院认为，“公司盈余是否应该分配，是否应该留下发展基金，分配的比例如何等都属于公司商业上的判断范畴，应该遵循商事判断规则。”本案被告为公司，显然不符合该规则保护董事等公司决策人员的适用目的，实属误用。事实上，在司法实践中，“商业判断”较“商业判断规则”有更广阔的适用空间，许多法院将“商业判断”一词广泛用于公司盈余分配纠纷、违约金调整、股权转让价款确定等领域，用以指代商人的意思自治，体现法院对较民事主体有更强风险辨识和后果承担能力的商事主体行为自由的尊重，上述案件中的鼓楼法院应是将两者混用的结果。第二，判决论证的简约化。样本中，许多法院并未阐明商业判断规则的含义及适用方式，而是直接以“不违背商业判断规则”“商业判断规则应当被遵循”“应引入商业判断规则予以规制”等简单表述，似乎该规则已被公众熟知。这一不言自明的存在增加了裁判的随意性与不规范性风险，并未能给予商事主体合理的心理预期，有损司法公信。
2.商业判断规则司法适用的分歧
在我国司法实践中，法院对商业判断的适用分歧集中反映在两个方面，一方面，引入与否的争议。在“刘某等诉孙某损害公司利益纠纷案”中，一审闵行区法院指出，“对公司自治权及董事经营判断的保护，应引入商业判断规则等予以规制”。而二审上海市一中院则提出质疑，“本院注意到，原审法院对公司自治权及董事经营判断的保护，引入商业判断规则这一阐述，即董事、高级管理人员在公司商业决策时是否满足了高度的注意义务之要求，然此仅为学理上的概念。”其认为本案仍需以《公司法（2005）》第148条、第150条为依据，判断行为人的违法行为、过错、实际损害的发生以及因果关系要件是否符合。虽然二审法院最终在结果上支持了一审法院，但在商业判断规则是否可以直接引入问题上却难为一致。此外，这种分歧还可能带来裁判上的龃龉。由于商业判断规则更强调程序的形式审查，避免对董事决策内容的合理性进行实质性审查，故在“四川某开发公司与刘某等损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“四川港航案”）中，法官适用该规则，认为董事刘某并未通过适当程序作出决定，在未经股东会或董事会同意的情况下，擅自决定将公司资金借贷他人，已构成义务的违反，并未以客观标准审查借贷行为是否符合公司最大利益。而在“开来公司等与王某、赵某损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为虽然董事长王某未依公司章程规定召开股东大会，便处置了不良贷款债权，且造成了公司损失；但在当时该决定符合银行最佳利益，并未违反以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，进而尊重了董事决策。同样是针对程序违法，商业判断规则与客观理性标准对结果的控制却难为一致，标准统一才会最大程度上实现同案同判。
另一方面，如何适用的分歧，法院对商业判断规则的适用持有两种不同的逻辑，一则为“推定论”，该立场的逻辑与美国法模式极为类似，借助证据规则为董事提供一种推定性保护。全部样本中，以此种方式适用的案例有3个，占比10.3%。如在“姜堰宾馆公司与殷某损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为“司法应当对属于公司内部经营决策领域的专业判断表示尊重，在董事损害公司权益纠纷中，首先应推定董事已经尽到勤勉义务，董事违反勤勉义务的举证责任由公司承担”。再如，在“上海颛嵘交通设施公司与上海东灵广告公司等损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“颛嵘交通案”）中，法院认为由于董事涉及关联交易，“故不适用业务判断规则（无过推定）”。二则为“审查论”。此立场的逻辑为法院需要对商业判断规则的要件进行审查，只有在董事决策符合要件的前提下，才无须负责；而非如“推定论”内涵所传达的，商业判断规则推定上述要件均具备，若此项推定未被推翻，董事及其决策即受保护，以避免法院的事后评断。全部样本中，以此种方式适用的案例为26个，占比89.7%。如在“范某、蒋某保损害公司利益责任纠纷案”中，合肥中院首先阐述了商业判断规则的含义与要件，“基于公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，考量公司董事的责任，应当参照商业判断规则。如果作出商业判断的董事与作出判断的内容没有利害关系，其有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关商业判断信息充分、妥当、可靠，其商业判断符合公司的利益的，就应当认定为勤勉地履行了义务。”随后，基于案情对要件进行了审查，范某签订协议已经董事会同意并未违反公司章程，其个人也未从中获利，且公司对此知情，亦无证据证明该协议的签订不符合当时的商业判断，故不应认定上述签约行为违反了勤勉义务。再如，在“恩施某贸易公司与张某等损害公司利益责任纠纷案”中，法院直接指明“本院重点审查某贸易公司执行董事张某的行为是否出于善意，为了公司的根本利益而非个人利益，且尽到了一般普通人应具有的审慎注意义务。”
3. 商业判断规则司法适用的共识
在商业判断规则司法适用的分歧之外，亦可归纳如下共识：其一，我国法官将商业判断规则的适用限定在商业决策，如对外签订购销合同、处置公司闲置设备、决定返点优惠、将公司资金借贷他人、借贷对外投资等；并未扩张至董事的运营义务。所谓运营义务是指董事对公司的事务性职责，一般内容具体，要求明确，自由裁量空间小，也没有不可预期的商业风险，需要董事认真尽责、亲力亲为。如主持或出席董事会、妥善保管重要资料、检查公司财务等。其二，商业判断规则不适用于忠实义务。即董事与公司之间在存在利益相反的情况下的经营决定并不受该规则的保护，典型案件为上述“颛嵘交通案”中的董事因为存在关联交易，故不享受该规则的推定保护。其三，董事实施不法行为不受商业判断规则的保护，即便为了公司利益。实践中，常见的不法行为有违反税法相关规定进行偷逃税而生处罚、提交虚假材料被工商局处罚、违规生产被食药监局给予行政处罚等，由以上情形造成公司损失，法院一般会直接判定董事违反勤勉注意义务。其四，法院强调对决策程序和充分资讯的审查，而不审查决策内容。法官首先会依据公司法或公司章程，判定该决策事项是否属于董事经营裁量的范围，审查董事是否履行了使其决定获得合法性来源的必要程序。如在“四川港航案”中，法官便发现董事刘某将公司资金借贷他人的决定未经股东会或董事会同意，进而判定存在注意义务的违反。此外，对于充分资讯，法院并非要求董事进行完美理想的调查，相反在商业世界中董事经常需要根据不完整的资讯从事行为或决定。法院仅以是否尽合理努力可得充分信息基础下所为的商业决策进行判断，并不以自己观点取代董事判断，亦不对决策内容进行实质审查。如在“四川慧能有色金属公司与李某等损害公司利益责任纠纷案”中，法院认为“慧能公司时任董事根据所掌握的公司的实际运营情况、公司未来运营计划及负债情况等信息，做出案涉浮选设备系公司闲置设备这一判断并未悖离一般经营者的通常决策水平，不存在明显的不合理”。综合以上四点，法院基本已在商业判断规则的构成要件上达成一致，即董事的经营决策应当不存在利害关系，以合理适当的注意，基于充分资讯和适当程序，诚信地相信该决策符合公司最大利益。
此外，法院在举证责任分配和过失程度上均持有一致观点。一则，将举证责任统一配置给原告。在全部样本案例中，法院均要求原告公司或股东举证证明董事不具备商业判断规则推定的要件，否则将承担举证不利的后果。在原告无法举证证明时，也并未要求被告董事证明当时系资讯充足或基于善意而作成的决定。二则，法院审查注意义务的标准为重大过失。这一点与美国法上的过失程度具有一致性。如在“夏某、朱某损害公司利益责任纠纷案”中，董事朱某为空壳公司华雨公司提供担保，但并未对其进行财务状况调查；在贷款逾期后，也未采取合理措施降低风险，却成为华雨公司股东且至今未追偿，放任损失的扩大。法院据此认为董事在行使职权作出决策时，存在重大过失，应承担赔偿责任。
四、我国商业判断规则的移植：理论争议与引入进路
（一）我国商业判断规则移植的理论争议
商业判断规则是否应该引入我国，有学者提出了几点隐忧：其一，我国治理结构的限制。在美国，董事会中心主义的兴起使得董事在公司治理中获得了强势地位，而且因缺乏典型意义上的监事会，董事具有了监督职能，这些美国特殊的公司治理结构孕育了商业判断规则作为一种衡平机制的产生。反观我国，股东会中心主义的公司结构本身并不成熟，公司治理不受关注，因而很可能水土不服。其二，法官素质的担忧。美国商业判断规则可以取得成功的一个很重要的因素是其拥有一批高素质的法官，这种高素质并非指法官有能力对公司经营非常了解，而是对法律运用的娴熟程度。目前我国法官需要进一步提高专业素质，方可驾驭对技术要求较高的商业判断规则。其三，叠床架屋的制度繁杂。经营判断规则与勤勉义务均指向对董事行为合理性的判断，两者都是在传达一件事，勤勉行事会符合商业判断规则、未尽勤勉则需承担责任。鉴于我国不存在路径依赖的问题，完全可以统合至后者，以避免制度重叠。
商业判断规则的移植路径，存在三种观点：第一，判例法路径。该观点认为对商业判断规则的引入只能通过判例，而不应将其明文化。这是因为该规则本身产生于判例，其“生命力在于法官在公平与实质正义环境下的自由裁量权，成文化的立法模式不仅难以概括业务判断规则的丰富内涵，也不利于法官对董事注意义务进行司法判决”。其二，公司法成文法模式。理由主要是判例在我国并不是正式法源，结合《公司法》已先行引入了勤勉义务，移植该规则的前提和土壤已经具备，且目前在制定法中商业判断规则是一个趋势，上升到公司法层面可以弥补制定法漏洞。其三，司法解释成文法模式。司法解释因其具备判例法与成文法的双重特征，既符合商业判断规则司法审查的本质，又具有条文化、明确化特点，可以较好地弥补立法缺陷、为董事提供行为指引。此外，司法解释的灵活性也为立法者提供了随时修正的可能。总体而言，在我国成文法模式具有更高的呼声，但对引进的细节问题，还有待进一步思考。
（二）我国商业判断规则的移植路径
商业判断规则从制度产生到演变为被世界多数国家所普遍认可的约束策略仅经过了不到两个世纪。就制度成效看，美国的商业判断规则与特拉华州公司作为一个整体的价值显著增加相关联，问责制与政府干预最小化相结合，促使了美国公司的繁荣；而在移植国家一侧，则呈现出积极与消极并举的景象。至于规则移植到我国，是否会为我国公司法制带来正面的影响可能很难单向度地评价和预期，也并无必然对错。但是反观我国法院已经开始了积极探索，当事人援引抗辩亦有出现，或许非要将商业判断规则排除于外也并无必要。与其拒绝，莫不如导正制度引进及运用的路径、消解隐忧，以期补足我国董事勤勉义务审查标准阙如的法律漏洞，避免判决上的龃龉，助于我国受信义务的发展，并可以增进公司商业创新，促进经济繁荣。
日本学者神田秀树和美国学者屈尔蒂斯·米约普的法律移植分析模型指出，引入的法律规则和引入国的环境之间是否“适应”应当从微观和宏观两个方面观察，所谓微观适应是指引入的法律规则如何补充了引入国既有的法律基础架构，即法内适应；宏观适应则强调法外适应，引入的法律制度如何补充了引入国既有的政治经济制度。法内与法外环境较制度母国的羸弱与差异必然伴随着移植制度的修正，这也是基于移植国家社会、文化及制度上不同而生路径依赖的必然要求。因此，首先需要审视我国法律移植的法外与法内环境，以避免仅单一条文的盲目插入，造成实行上与体系上的扞格。
检视一：法内环境。一方面，无论是微观适应还是宏观适应，核心是替代品的可能性，即移植的替代品越少，移植的法律规则和制度就越有可能适应引入国的地方环境，并被相关人士使用。如上分析，我国在2005年《公司法》修订中仅在第148条第1款中植入了受信义务的抽象概念，并未将该项下的相关配套措施一同引入。这造成了我国实践中对董事勤勉义务的审查呈现出不同的模式，如有法院坚持以董事实际具有的专业知识、技能和能力进行判断的主观标准，借助理性人标准要求以一个合理的谨慎的普通人在相似情形下所应表现的谨慎、注意和技能履行其职责的客观标准，也有法院从反面认为对于董事勤勉义务的判断应当采取重大过失标准，也有法官适用商业判断规则，这些审查标准的差异不仅难以催生统一的裁判尺度，也在相当程度上削弱了商事活动的可预测性。在裁判尺度阙如的法内环境下，并未有商业判断规则的替代品，可以预见以其统一董事决策时勤勉义务的审查尺度并不会造成澳大利亚法上移植规则的闲置。另一方面，在美国，股东发起的派生诉讼是董事责任追究、进而适用商业判断规则的起点，在德国正是因为派生诉讼门槛的降低才带来了该规则的成文化。而我国股东派生诉讼却显现出相对羸弱的处境，全部样本中派生诉讼（2例）仅占比6.9%。虽然在我国，公司直接诉讼的便宜性可以在诉讼层面给违反勤勉义务的董事施加一定的压力，但囿于闭锁的有限责任公司占多数的治理特征，派生诉讼仍旧是解决股东压制不可或缺的利器。商业判断规则的引进将会为董事提供责任安全港，与之相应地，联动修改法律以降低派生诉讼门槛是很有必要的。
检视二，法外环境。其一，文化因素。利他主义可以被描述为一种合作、值得信赖、关心他人的趋势，美国有学者认为，这种行为在美国公司治理体系和美国上市公司的成功中起着至关重要的作用，其促使着公司内部管理者高度遵守美国公司法最基本的结构——受信义务，董事经常选择做正确的事情，即使没有有效的外部奖惩。虽然“受人之托，忠人之事”的受托要求在我国源远流长，但不可否认其作为一种道德要求在我国现代公司法制之中融入较少，利他主义的信号在我国的文化社会环境中释放得并不强烈。其二，市场因素。机构投资人主导的美国市场凭借着机构投资人的专业以及利益更加集中的优势，通过公司并购与股东积极主义行动不断向董事施压，从而有效地弥补了法院监督的滞后与不足。而我国以闭锁有限公司和“散户”为主的资本市场并没有为频繁的敌意收购与股东积极诉讼行为提供生长土壤，因而还需要由法院负担更多的监督董事的职责。其三，声誉机制。美国拥有成熟且富有竞争力的经理人市场和有效的声誉机制，通过对董事声誉和前景施压可以促使其谨慎地履行职责。而我国学者的实证研究显示，在我国竞争不完全的经理人市场中，市场声誉机制并没有为优秀的经理人提供足够的激励，这也使得其在公司舞弊的可能性不一定会降低。其四，诉讼机制。美国鼓励私人诉讼（如代表诉讼和集体诉讼），配合独特的费用转移，股东几乎无需自己掏钱就可以去告董事，律师也有足够的热情去挑动股东提起诉讼。而在我国基本不存在此种来自律师和股东的诉讼压力。从一般国家的法外因素来看，普遍缺乏美国以上强有力的外部替代机制，这也使得美国商业判断规则以“推定”的形式最大限度地给予董事经营判断上的自由和法官保持最大程度的克制。所以，上述各国和地区并未采用如此自由的“推定”模式排除司法审查，而是在尊重决策内容的前提下，将其作为一项法院介入的原则，对商业判断的要素结合案件事实，进行一定程度的审查，这一点值得我国借鉴。其五，政策因素。国务院在《优化营商环境条例》（国令第722号）第2条中指出“最大限度减少政府对市场活动的直接干预”，“更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力”。商业判断规则凭借对公司经营决策和市场尊重的本质属性，可以鼓励创新与累积财富。在目前党中央国务院高度重视营商环境优化的宏观背景下，将该规则明确化、成文化可以在相当程度上为商事活动注入确定性和可预期性，为商事主体的创新活动提供制度保障，激发商人的冒险精神，促进经济转型升级。
结 语
当下，经济全球化驱动各国寻求最具竞争力的公司法制，诞生于美国判例法上的商业判断规则已经演变成为多数国家普遍接受的公司治理约束策略与法院裁判的思维方式，以鼓励董事积极进行商业决策和谨慎克制司法不当介入，这恰恰与我国减少市场不当干预、激发市场活力和优化营商环境的政策目标相契合。为构建富有竞争力的经理人市场，增强资本市场的活跃度，孕育企业家精神、激励商业创新以及持续优化营商环境，通过对法内与法外环境的检视可以看到，在公司法改革之际商业判断规则引入我国具有相当的必要性，具体而言建议有四：
其一，就移植目标而言，移植商业判断规则的主要目的是弥补我国《公司法》第147条第1款董事勤勉义务判断标准的法律漏洞，统一裁判尺度，试图传导出尊重董事的经营判断、鼓励其勇于任事与强调司法节制的商业原则和审判理念。因而，针对的主体应当为公司董事，而公司并无适用的余地。
其二，就移植方式而言，采纳司法解释与指导性案例相结合的模式。从样本数量可见，我国司法实践中适用商业判断规则的案例并不普遍，因此直接移植进入《公司法》可能太过唐突，不如先借助司法解释获得法院适用上的普遍性，在吸纳集体理性的基础上适时上升为法律。配合指导性案例的原因在于，该规则对法官介入程度的把握具有较高要求，因此指导案例的发布可以使法官更为直观形象地理解这一新规则的使用方式，达到规范法官裁判活动的效果。此外，成文化的引进方式可以为法官提供相对明确的审查标准，消解对我国法官素质的隐忧。
其三，从移植内容而言，结合裁判实践，我国商业判断规则可以在借鉴美国《公司治理原则：分析和建议》第4.01（c）条的基础上，表述如下：“董事和高级管理人员做出一项商业决策时符合下述要件，即履行了《公司法》第147条第1款的勤勉义务，不承担赔偿责任：（1）与该商业决策有关事项不具有利益关系；（2）已取得于当时情形下被认为与经营决策具有适当程度的信息、并履行了适当程序；（3）善意地相信该经营判断符合公司最佳利益。”就举证责任方面而言，在依循我国目前民事诉讼法基本规则的前提下，原则上原告就被告违反勤勉义务（即不具备上述要件）、存在故意或重大过失等承担举证责任。但是出于原告，特别是中小股东与公司董事掌握信息的不对称，缺乏举证能力和举证条件，故可以令董事承担已获得充分资讯和履行适当程序的举证责任，在矫正信息失衡的同时避免因事后信息不对称引发道德风险，亦可督促董事决策时保留相关文件材料，促进公司治理的规范化。
其四，从移植适用而言，我国法外替代机制的欠缺，要求在引入商业判断规则时不能简单抄袭美国法上的推定排除审查模式，法院仍需要一定程度的介入审查以弥补对董事外部监督的缺位。可以考虑借鉴我国多数法院目前呈现出的“审查论”的路径，根据个案情况，对经营判断的要件进行司法审查，但这种审查应当建立在广泛认可董事经营决策权的前提上，并以程序性审查为主，原则上不对决策内容进行实质审查。程序审查通过即可以推定内容合理，但是如果内容过于拙劣，法院亦可以不再审查程序。在面对该规则适用于有限责任公司可能产生的股东压制问题上，可以引入合理预期标准，即法院需要判断有限公司中股东所具有的合理预期是否因多数股东的排挤行为而落空，以确定是否存在股东压迫现象，进而调整商业判断规则在个案中的运用。
END
作者系傅穹，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授、博士生导师；陈洪磊，吉林大学法学院博士研究生。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。