《国家检察官学院学报》2021年第3期目录
2021年第3期
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期刊简介
《国家检察官学院学报》是最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学综合性学术期刊，入选中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、全国中文法律类核心期刊、中国人文社会科学核心期刊和最高人民检察院检察理论研究知名期刊。本刊以“立足检察，面向法学学术前沿和整体司法实践”为办刊定位，以“大法学格局基础上突出检察特色”为栏目建构原则。
01
BOOK
主题研讨
民事强制执行立法重点问题
编者按
党的十八届四中全会决定：“切实解决执行难，制定强制执行法。”与中国特色社会主义进入新时代这一历史方位相适应，“中国应当制定一部什么样的民事强制执行法”是学界和实务界频繁对话交流、反复研究论证的重大课题。本刊聚焦民事强制执行立法中的重点问题，邀请知名学者围绕民事执行回转、债权执行、执行和解的法律效力等热点话题，分别从法系意识与制度发展、《民事强制执行法》与《民法典》的衔接、“法院干预型”执行和解与“当事人自主型”执行和解的区分等角度予以深入阐释。本组文章体现出鲜明的中国本土问题意识，期望为正在进行的民事强制执行立法提供参考，为完善中国特色强制执行法理论有所助益。
民事执行回转制度的法系意识考察及立法启示
陈 刚
中国语境下的债权执行制度——兼论《民事强制执行法》与《民法典》的衔接
陈杭平 李 凯
论体制转型期执行和解的法律效力
百晓锋
民事执行回转制度的法系意识考察及立法启示
摘 要：从法系意识上考察，民事执行回转制度以同一程序和判决对当事人间争讼法律关系进行最终调整为设置目的，执行回转关系建立在实体法规定的不当得利之债基础之上，执行回转案件处 理采用“审执分立”的程序构造。然而现行民事执行回转在制度设计上严重违背了这种法系意识，以致在司法实践中不能充分发挥排除另诉的固有功能以及对被执行财产进行事后救济的制度性功效。目前《民事强制执行法》的起草者拟通过增设执行回转之诉、促成“审执一体化”程序构造的法定化，以改《民事诉讼法》设定的执行回转制度。但这样的制度设计因进一步乖离法系意识，将有可能更加深化现有问题的解决难度。于立法论上的结论而言，宜从法系意识上考察民事执行回转制度的法理基础及特质，审慎研判增设民事执行回转之诉的必要性和可行性，明确执行回转的实体法基础，并复原“审执分立”程序构造。
作者简介：陈 刚，广州大学法学院教授、法学博士。
中国语境下的债权执行制度
——兼论《民事强制执行法》与《民法典》的衔接
摘 要：在《民法典》实施及《民事强制执行法》起草的历史背景下，债权执行应与债权人代位权形成有效衔接融合。债权执行并非债权人代位权在执行程序中的延伸，而有其独立的制度定位。我国债权执行应具有“一车两轮、一鸟两翼”的制度结构。除法院依申请发出债权扣押（冻结）裁定、履行通知外，以第三人在异议期间内的行为为根据，衍生出两种程序：其一是第三人未提出合法的异议，法院依申请作出执行裁定，以“履行通知 + 执行裁定”作为执行名义，对第三人径为强制执行；其二是债权人认为第三人的异议不成立，提起债权收取之诉。这一制度结构已被《民事强制执行法（草案）》确认。但是，对第三人径为执行受到了诸多质疑，需对其正当性进行论证。而债权收取之诉与我国可实现直接清偿的代位权诉讼颇为相似，需进行有效的整合，避免陷入“诉讼法学者不理解及漠视实体法”的尴尬境地。
作者简介：陈杭平，清华大学法学院副教授、法学博士；李凯，清华大学法学院博士生。
论体制转型期执行和解的法律效力
摘 要：《民事诉讼法》第230条第2款是执行和解效力争议的源头，该规定体现了职权主义执行体制和“法院干预型”执行和解的正当性逻辑，与“当事人自主型”执行和解存在某种紧张关系。当前学界和实务界在维护和解协议的拘束力与原生效法律文书的执行力之间陷入两难，关键在于没有从执行体制层面看待执行和解及其法律效力，没有对“法院干预型”执行和解与“当事人自主型”执行和解进行区分。同时，又将恢复对原生效法律文书的执行这一诉讼法上的法律救济与和解协议的实体效力过度绑定。要合理界定执行和解的法律效力，需要从执行体制转型的视角对“法院干预型”执行和解和“当事人自主型”执行和解进行区分，并需要在区分实体和程序的基础上，对两者的实体法律效力作差异化处理。执行和解究竟对原生效法律文书的执行力产生何种影响，应通过诉讼程序依实体法规定和原理具体判断。
作者简介：百晓锋，西北政法大学副教授、法学博士。
02
BOOK
检察专论
检察机关参与网络空间治理现代化的实践面向
贾 宇
论检察机关的“案 - 件比”改革
林喜芬 周 晨
检察机关参与网络空间治理现代化的实践面向
摘 要：依法治理网络空间是法治社会建设的重要任务，更是贯彻落实习近平法治思想的重要方面。网络空间治理具有物理限制虚化、自我意识强化和创新发展深化等显著特点，由此形成技术为基、法治为本、共治为要的“多元”治理逻辑。当前，检察机关面临着网络空间新秩序、新权利和新技术带来的机遇与挑战，应当遵循网络空间治理现代化的治理逻辑，立足职能布局，恪守检察参与网络空间治理的四项方法要旨，以网络空间平安维稳、数字产业发展促进、数字检察整体提升三项体系化工程建设为抓手，在新发展阶段为网络空间治理现代化建设提供有力法治保障。
作者简介：贾宇，浙江省人民检察院党组书记、检察长，中国刑法学研究会副会长，法学博士。
论检察机关的“案 - 件比”改革
摘 要：在检察办案责任制改革和捕诉一体改革背景下，案件质量评价制度对于规范和监督检察权运行的价值日益凸显。与既往业务评价指标相比，“案 - 件比”指标对案件评价的质量、效率、效果维度，分别实现了“结果导向”到“过程导向”，“办案量控制”到“非必要程序控制”，“单一内部视角”到“当事人视角”等评价模式的转变，对检察内部程序的规范化和检察引导侦查的主动性有正向促进作用。为防止“案 - 件比”指标体系的运行走入误区，有必要平衡“单个指标与指标体系”“指标统一化与标准差异化”“整体质效与个体责任”“指标数据与办案实效”等四个层面的关系，发挥“案 - 件比”指标的协同作用，针对不同类型案件确立差异化的评价基准，实现指标评价与个案评查的机制衔接，并完成数据管理到实质管理的进阶。
作者简介：林喜芬，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，法学博士；周晨，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
03
BOOK
法学专论
智慧司法的中国创新
刘品新
差异化治理格局下不同市场主体的刑法保护
时延安
对非国家工作人员行贿罪的立法论思考
李本灿
法益损害的“数额犯化”与量定标准重构
魏昌东 尤广宇
刑事证据规则的漏洞填补研究
纵 博
财产不当减损行为的规制体系
金晓文
智慧司法的中国创新
摘 要：智慧司法是人类法律文明跃迁的当代探索。新时代中国已经出现了由智慧法院、智慧检务等承载的司法大变局，各种主要创新得到了重要政策文件及重大科研专项的支持，并特别致力于推动现有法律制度的根本性改进。如此由国家力量主导的现实样态，构成一种“中国创新”。透过现象看本质，其理论逻辑在于我国是以智慧司法创新为法治中国建设强力赋能，实践进路在于我国倡导将司法体制改革与智慧司法创新密切耦合。展望未来，我国应当在坚持特色的基础上强化优化创新方略，包括转轨立法推动范式、夯实国家整体布局与健全“双轮驱动”机制，以加速该创新走向成熟。
作者简介：刘品新，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心、未来法治研究院研究员。
差异化治理格局下不同市场主体的刑法保护
摘 要：对不同所有制经济主体的差异化治理结构，即在刑事法治中形成刑事制裁的差异化格局。在肯定这种差异化刑事制裁格局具有合理性的同时，也要充分考虑如何贯彻适用刑法平等原则的问题，即实现不同身份主体之间刑罚适用的均衡。在法定刑存在差异的情况下，应在准确衡量社会危害性程度和刑事责任大小的基础上，系统性地考量不同身份主体的量刑均衡问题，进而确立合理的比例关系；在非国有主体背信类和渎职类危害行为犯罪化缺乏的情况下，应在量刑中考量这类行为的危害事实，进而在宣告刑形成中予以体现。
作者简介：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心特聘研究员，法学院教授、博士生导师。
对非国家工作人员行贿罪的立法论思考
摘 要：单位实施的对非国家工作人员行贿罪，其罪刑配置背离贿赂罪治理整体政策基准。一方面，其法定刑配置远高于单位行贿罪，偏离了“重公职贿赂，轻商业贿赂”；另一方面，由于“数额巨大”标准的缺失，其实际量刑又显著轻于单位行贿罪。这就造成了对非国家工作人员行贿罪的制度分裂。“数额巨大”标准的缺失消解了本罪的严厉性，但却造成数额认定和量刑的混乱。因此，两罪的罪刑不均衡应通过立法而非司法方式调整。从立法论上说，应通过升高单位行贿罪法定刑，明确对非国家工作人员行贿罪“数额巨大”标准的方式达到两罪的罪刑均衡。
作者简介：李本灿，山东大学法学院教授、博士生导师。
法益损害的“数额犯化”与量定标准重构
摘 要：数额犯模式下的犯罪数额，虽是立法所设定的构成要件，但却全权交由司法解释设定罪量，数额在法益侵害程度量定中具有得天独厚的优势。然而，将其泛化适用于非数额犯之中，则弱化与曲解了数额与法益损害揭示之间的关系，危及了罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的效力。招致司法解释“数额依赖症”的原因多元，直接原因在于规范量刑的宏观需求，深层原因在于自然犯与法定犯的格局变动，外部原因在于市场经济环境建立的货币主义价值观。正确认识罪量要素与法益侵害性的逻辑关系是纠正法益揭示偏差的前提，建立“行为 - 对象 - 结果”综合量定标准是化解法益损害量定危机的核心，以罪量综合主义代替数额中心主义是解决法益损害量定问题的关键。为规范法益损害量定的标准，司法解释应当根据犯罪阶段分别确立标准的制定依据。
作者简介：魏昌东，上海社会科学研究院法学研究所教授、博士生导师；尤广宇，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
刑事证据规则的漏洞填补研究
摘 要：刑事证据规则的漏洞在识别、类型和填补界限方面与程序性规则有所不同，因此对刑事证据规则的漏洞填补问题有专门研究的必要。在排除了因不违反立法者主观意图和规则的客观目的而并非漏洞的情形后，刑事证据规则的漏洞类型主要包括规范漏洞、规整漏洞、隐藏的漏洞、文义过窄的漏洞，要分别采取规范结构补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补。但刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”。对刑事证据规则的漏洞填补不得有碍准确认定事实；不得损害被告人各项权利或在法律之外增加被告人的义务；如果漏洞的存在使刑事证据规则无法实现其规范目的，则应当进行漏洞填补，但如果漏洞不会导致其规范目的无法实现可以不进行填补。
作者简介：纵博，安徽财经大学法学院副教授、法学博士。
财产不当减损行为的规制体系
摘 要：财产不当减损行为系债务人恶意逃避债务，或者虽不存在恶意，但是在客观上使责任财产不当减损的行为，对债权人的利益构成了极大的损害，也危及了市场经济的交易安全。大陆法系国家主要以民商法中的多元规则体系进行规制，却存在规则零散的缺陷。英美法系国家则利用财产不当减损行为专门法和破产法的二元体系进行规制，但具有繁杂的弊端。为了更高效地遏制财产不当减损行为，维护债权人利益，我国可以通过统一路径或续接路径整合现有零散的规则。统一路径即建立以财产不当减损行为规制法为核心的一元规制体系，理顺债权人撤销权、破产撤销权、民事法律行为无效制度和破产无效行为制度的要件，使该四种制度形成连贯的逻辑体系。续接路径即在现有立法的基础上，通过续接规则使《民法典》与《企业破产法》有机衔接。
作者简介：金晓文，北京外国语大学法学院讲师、法学博士。
END
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