赵旭东 | 论虚假陈述董事责任的过错认定——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析
中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师
摘 要
过错推定是证券市场虚假陈述侵权赔偿董事责任追究的归责原则，也是我国立法基于投资者利益保护和受害人损失补偿作出的必然和合理的选择。过错推定原则之下，董事享有反证抗辩的权利。判断董事过错的基本标准是董事的注意义务或善管义务，因特定信息披露行为注意义务举证的困难，整体履职的勤勉尽责成为判断董事过错的重要标准或替换根据。法院对董事虚假陈述的过错认定，不应止步于法定的过错推定，也不应对董事的反证举证设定过高标准，应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。新发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对董事过错的认定因素和根据、对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信以及董事过错排除的几种情形所做规定，是董事过错认定最具操作性的裁判规范，也是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新，同时，对这些裁判规范需要给予理性的解读、深入的分析和正确的适用。
虚假陈述董事责任的追究是公司法和证券法几十年来经久不衰的话题，上市公司不时出现的虚假陈述丑闻、监管机关跟进的处罚以及受害投资者提起的索赔之诉，往往搅动一轮接一轮关于董事责任的热议，近期发生的康美药业财务造假民事赔偿诉讼、特别是人民法院对公司董事作出的数以亿计的巨额判罚，既引发上市公司董事的群体性恐慌，更是将此话题推上了舆论的风口。2022年1月21日，最高人民法院发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下统称《规定》）对此前实施了近二十年的原《规定》做了全面、系统的修订和补充，它既是对近期虚假陈述热点事件的最快回应，也是对虚假陈述侵权行政执法规范和裁判规范的科学总结凝练和重要突破与创新，同时它也必然牵引和推动公司法和证券法理论对董事责任更为纵深的思考和探索，关于虚假陈述董事责任的过错认定无疑是其中最为核心也是最为艰难的问题。
一、过错推定：必然和合理的立法选择
证券市场虚假陈述行为的法律性质多认为属于侵权行为，在侵权责任法上，关于侵权责任的归责原则分类为过错责任、过错推定责任、无过错责任和严格责任。所谓过错责任原则，即行为人承担侵权责任应以其主观过错为要件。所谓过错推定原则，即只要行为人实施了侵权行为，即推定其具有主观过错，除非其能够举证证明其没有过错。过错责任原则与过错推定原则本质相同，都以行为人的主观过错作为承担侵权责任的要件。因此，学理上对于过错推定是否是一种独立的归责原则有不同主张，除肯定意见外，否定意见认为过错推定责任只是过错责任原则的发展，只是适用过错责任原则的一种认定方法或亚种类型。过错原则与过错推定原则的主要区别在举证责任的分配，过错责任原则的举证责任在控方，而过错推定原则的举证责任在被控方。当然这里的举证责任主要指初始的举证，并不排斥此后控辩双方交互抗辩的反证。
过错推定基本属于域外虚假陈述董事责任的通行规则，我国虚假陈述的董事归责虽然有“法律条款没有给出明确清晰的界定”的个别议论，但一般认为应属典型的过错推定。《证券法》第85条对此所做的表达是较为明确的，这里按过错推定承担连带赔偿责任的不只是发行人的董事，还包括控股股东、高级管理人员等相关主体。
对虚假陈述董事的归责原则学理上先后有过无过错原则、严格责任、过错原则等不同的主张，我国法律最终确立为过错推定，虽并非董事归责的本源逻辑，但却是立法必然和合理的选择。过错责任原则是我国侵权行为法最基本的归责原则，也是“各国侵权行为法之普遍规则”，其“作为现代社会侵权行为法最基本、最普遍的归责准则的地位从未动摇”。虚假陈述侵权并非如高度危险和产品责任等特殊侵权行为，证券投资者也非需要无条件保护之特殊群体，其投资权益只应得到与普通民事权益同等强度的保护，其原本的归责原则就应是过错原则，而不是无过错原则和严格责任原则，如果虚假陈述并非出自行为人的故意或过失，法律也无理由对无辜的行为人追责。然而，虚假陈述较之一般侵权行为的确有其特殊性：其一，虚假陈述并非单一主体的单一行为，而是多个主体的、系列性的复合行为。一个年报财务信息的造假行为，至少是由公司负责人主使、财务人员制作账册、董事会审议以及最终的信息发布等若干行为构成；其二，虚假陈述行为侵犯的对象并非既定或特定的主体，而是不确定、不特定的任何人，是已经或未来与陈述事实发生关联的任何投资者；其三，虚假陈述行为并非直接面对受害人实施，并不存在受害人实时实地目睹和见证虚假陈述各种具体行为的时空场景和过程。这些特殊性决定了接受虚假信息的投资者或受害人不过是被动的、“处于劣势的外部信息使用者”，他们几无可能知晓在虚假陈述行为的不同阶段、各个行为人实施相关行为的具体事实，更难以获取和留存反映或证明这些事实的相关证据。即便对于证券市场的监管机关或交易所，其相较普通投资者有更多、更便利的条件，但要其提供和收集虚假陈述的证据材料，也依然有着相当的困难。
质言之，对于虚假陈述侵权，受害者基本上处于举证不能的状态。如采取过错责任原则，将举证责任首先或完全分配给受害人，那么，这种侵权行为就可能根本无法证明，所有虚假陈述的侵权诉讼都将无果而终或完全落空，甚至无从提起，受害人将无法得到法律的有效救济。因此，为加强对受害人的法律救济和社会救济，民事责任规范在归责原则上必须大幅度提高受害方的求偿成功率，使侵害方的赔偿责任能够比较容易证明和成立，过错推定原则由此形成。可见，法律对虚假陈述诉讼举证责任的分配不是简单地出自对投资者的倾斜性保护，而是基于虚假陈述行为证据形成和获取的固有特点，不仅是对诉讼结构的程序性安排，同时也是虚假陈述侵权责任追究能否得以实现的实体性制度设计。正是基于虚假陈述侵权的这种内在法律逻辑和立法目的，我国《证券法》确立了董事过错推定的归责原则。基于同样的缘由和逻辑，这一原则不仅作为民事赔偿责任的归责原则，而且在我国证券监管实践中，它也同时被适用于董事责任的行政处罚。早些年曾有学者认为对于发行人的董事“采取过错推定责任过于苛刻”，亦有学者担心“采用过错推定原则可能导致滥诉现象”，历经二十多年的理论和实践，董事过错推定的合理性已达致十分广泛的共识。
二、董事过错推定的根据和逻辑
透析证券法对董事虚假陈述行为过错推定的规定，其推定根据或基础不外乎以下四个方面的事实：其一，董事的身份和职责。公司的虚假陈述之所以追责于某人，首先是因其担任公司董事的身份，对公司事务承担着法定的职责。其二，董事审阅了公司的发行文件和定期报告文件，因此有机会发现虚假陈述的事实。其三，董事在审议公开信息的董事会决议上的签字。上市公司公开披露信息必经公司董事会审议，董事既在通过该事项的决议中表决同意，就应对决议内容承担责任。其四，董事确认公司信息披露文件真实、准确的保证。上市公司的发行文件和定期报告，除由董事会决议外，还需所有董事签署书面确认意见或声明，保证信息的真实、准确、完整。
上述过错推定的根据虽然在证券监管和司法裁判多年的实践中已被广泛接受，但细究分析，它们并非决定董事对虚假陈述存有过错的充分理由。董事的身份和职责确是追究董事责任的基本前提，它也表明董事有条件了解和获取与公开信息相关的公司情况，但这并不意味着董事一定了解和获取了与本次虚假陈述行为相关的实际情况。董事对公司发行文件和定期报告的审阅，的确可能会发现相关信息的虚假，但亦可能根本看不出任何异常或错误。而董事在信息披露的决议上签字同意，并不表明其未尽到审查义务，相反，若其在未发现信息虚假情况下，只为逃避虚假陈述责任风险而拒绝签字同意，反而构成十分严重的不勤勉尽责行为，因为它将严重影响公司正常的信息披露，乃至于对上市公司的市场声誉和评价及对该公司投资者的利益造成严重损害。董事对披露信息的真实、准确、完整所做的保证和声明，其法律性质不过是一种信息披露的担保，这种担保的提供并非基于董事实际上的知情和自愿，而是法定信息披露制度强加于董事的程序性义务，只要担任董事就需作出这种担保。故而，它对客观上董事是否应当知道信息虚假，实质上并无推定判断的价值。董事虽然是信息文件的签署者，但却不都是信息文件的制作者，也不都是相关信息的亲历者或见证者。依行为逻辑分析，除非直接参与或亲自见证某种活动或事实，否则就不可能确保反映该活动或事实的信息的真实性。即使专事审计的注册会计师对会计信息也“只能提供合理保证，不能提供绝对保证”。
事实上，面对信息披露文件是否存在虚假陈述，公司董事的主观认识或心态可能呈现为三种情形：一是十分清楚和肯定披露信息存在虚假；二是完全确信所有披露信息真实、准确和完整；三是不能或无法确定披露信息是否虚假。在完全清楚信息虚假情形下，董事却表决同意信息披露的决议，无疑构成虚假陈述的主观故意。而在完全确信和不能确定披露信息是否真实的后两种情形下，董事对决议的表决同意和书面确认，是否构成应当知道虚假陈述的重大过失，则需要深入分析和具体判断，这恰是董事责任过错推定最为艰难的核心问题。
显而易见，从过错推定根据和董事心态而言，客观上存在着董事应当知道和不应当知道信息虚假的两种可能，亦即存在构成过错而应承担责任和不构成过错应予免责的两种裁判结论。对此，证券法采取过错推定原则，显然选择的是董事应当知道、构成过错的可能和结论，而将董事不应知道、不构成过错的另一种可能和结论留给董事去反证证明，由此形成法律以过错推定而追责，当事人以反证抗辩而免责的董事归责结构。这样的追责机制与我国刑事法律确立的刑事责任追究原则大相径庭，甚至与行政处罚的归责考量也不尽相同。我国刑法确立的基本原则是无罪推定，在犯罪嫌疑人有罪和无罪的两种可能之间，刑法选择的是无罪推定和疑罪从无。而对于董事虚假陈述的民事责任，在董事有责和无责的两种可能之间，证券法选择的是有责推定。这反映了证券法律责任与刑事法律责任的不同性质和不同目的对行为人过错认定的决定性影响，刑事责任的性质和目的在于给犯罪人以惩罚，因而应设定较高的追责门槛，而民事责任的性质和目的主要在于尽可能保护投资者利益、给予受害人以损失的补偿，因而其追责条件相对低配和宽松。
三、董事过错推定的反证抗辩
过错推定原则之下，董事首先享有反证抗辩的权利。过错推定下的过错毕竟只是依法推定的结果，不一定是客观事实，不意味着董事一定负有过错。过错推定的归责基础依然是过错原则，如果董事能够举证证明其没有过错，则不应承担赔偿责任。因此，《证券法》第85条在规定董事等应承担赔偿责任的同时，又明确规定：“但是能够证明自己没有过错的除外”，由此赋予董事以反证来抗辩并推翻过错推定的权利。
证券法对董事责任的过错推定，并未明示其推定的是董事的故意还是过失，原因在于故意和过失的区分并不导致赔偿责任的差异。对于被诉董事而言，其反证抗辩通常也不指向故意，而主要集中于对于过失的抗辩，即董事是否应该知道或发现披露信息的虚假、因疏忽大意或过于自信而未能知道或发现。与受害人证明侵权董事负有过错不易举证一样，被诉董事要提供没有过失的相反证据，同样有着相当大的难度，故而董事的责任甚至被认为“几乎是一种无过错责任”，“签字即担责”成为许多案件裁判的认定逻辑。董事应该不应该知道公司披露信息虚假本身就是一个带有主观判断的问题，某种程度上，董事无过失的证明颇为类似消极事实的证明，而消极事实往往只需否定而无需证明。
判断董事虚假陈述过失的基本标准是董事的注意义务或善管义务。对注意义务履行的判断需进一步分解为董事是否达到了一个适任管理者的标准和其是否尽到了应有的注意。适任管理者，学说中亦有“合理人”“理性人”等的称谓。董事的适任标准既非超群管理者、也非低能管理者的认识能力和判断能力，而是一般管理者通常具有的认识能力和判断能力。同时，适任标准亦会根据不同董事的专业背景和任职要求而有个体差异，如具有会计背景的董事就披露信息所涉会计事项就应具有更高的认识能力和判断能力，具有法律背景的董事则对所涉法律事项的认识和判断有更高要求。专业背景和专业内容始终是董事过错认定的重要因素，一种颇受认同的主张是将信息披露文件的内容区分为专业内容和非专业内容，非专业人士的董事对专业内容只负有较低程度的注意义务而对非专业内容则应负较高程度的注意义务。应予指出，专业背景和任职要求的差异应是一般适任标准基础上提出更高的要求，不能由此将董事的适任标准降至一般管理者之下，即使没有会计和法律的专业背景，一般董事也应具备基本的会计和法律常识，也应对披露信息中的会计和法律事项作出应有的认识和判断，只是不应苛求其达到一个执业会计师和律师所能达到的水准或高度。因此，对于某项虚假财务信息，在董事过失认定上，并非所有董事只有统一的结论，而可能出现部分董事存在过失、其他董事不构成过失的特殊情况，具有会计、法律专业背景的董事可能被认定应当知道信息虚假，而其他董事则不应知道。实务中，董事以某些披露信息属于会计或法律事项、超出自身专业领域而进行的辩解，如果所涉问题确需更高的专业能力和知识，应属有效抗辩，否则应属不成理由的无效抗辩，执法和司法实践中，简单地完全接受此类辩解或者一概驳回都难谓合理和公平。
一个适任的董事或管理者是否尽到了应有的注意则是最难作出的认定。为建立可操作的认定标准，理论与实务一直在进行不倦的艰难探索，邢会强教授提出“四步测试法”是为有代表性的最新成果，其中的“内部控制义务履行测试”“实时监控义务履行测试”都是对注意义务的纵深剖析。也有人主张以本行业的行业标准来判断行为人注意义务或勤勉尽责的履行问题。应清楚认识的是，注意义务的判断其实具有很强的主观性，虽然其借助一些相关事实，但更多地是依赖人的认识规律、判断逻辑、生活经验等主观因素，因而人们的判断极易出现分歧，尤其在存在利益冲突的场合，更会出现完全的对立。在执法者看来完全应该也能够发现信息虚假，董事却会主张根本无法也不可能发现，在不涉案时董事认为应该也能够发现信息虚假，一旦涉案，意见则会随之改变。当然，与此类似的认识冲突在所有侵权过失的认定中都会发生，只是在虚假陈述注意义务的认定中尤甚。解决这一问题的经典模式是专家鉴定，即由相关领域中立的专业人士出具专门的鉴定意见，在牵涉工程质量、安全事故的认定中，专家鉴定采用的最为普遍，而对于医疗责任事故，更是依赖专门机构的鉴定。对于董事信息披露注意义务的认定是否也可采取专家鉴定的方式，虽然少有讨论，但定会有太大争议，这种不属特定专业或技术领域的管理性问题，不太可能交由专业机构或专家去判定。况且，不同专家或专业人士对于相同事实的专业判断也是有所出入，甚至大相径庭。
正是由于传统注意义务标准较为主观和举证的困难，勤勉尽责成为理论和实践中判断董事过失的一个重要标准或替换根据。勤勉尽责是公司法赋予董事的主要义务之一，但“勤勉尽责与否的标准又是证券执法和司法实践中的一大难题，具有较强的主观性、弹性及模糊性。”勤勉义务与注意或善管义务在公司法理论上并无严格区分，并常被混同使用。但在董事过失认定上，以勤勉尽责为标准和以注意义务为标准，会发生具体内容上的重要变化，这一点几乎在所有相关的研究中都被忽略或漠视。就概念使用的意境看，无论是注意义务还是勤勉尽责都存在着两种不同的意境，一是日常事务的勤勉尽责和注意，二是对某项特定或具体事务的勤勉尽责和注意。通常，勤勉尽责指向日常事务，是对董事履职整个过程总体的一般性要求，它表现在董事履职的系列行为之中，由此它是对董事履职情况的整体评价，而不是针对董事某个特定行为的单独评价。与勤勉尽责有所不同，法律上的注意义务通常指向某个特定的具体行为或事项，是就董事履职中某次行为的实施、某个决议事项发表的意见、某个法律文件的签署是否尽到应尽义务的评价。董事个别行为的错误和一次行为的失职不一定否定该董事总体上的勤勉尽责。反之，董事总体上未能勤勉尽责也不表明其某个具体行为未能尽到应有的注意。如果说注意义务主要用于对董事履职情况的个别评价和部分评价，勤勉尽责则重在对董事履职情况的整体评价和全面评价。
对董事虚假陈述行为的过错认定，原本是对其对公司发行文件和定期报告表决和在信息披露文件上签字的评判，是对董事特定、具体行为是否尽到应尽义务的评判，而非对董事履职情况的整体评判和全面评判，但由于对前者进行举证和认定的难度，被诉董事不得不从其他各方面履行了董事的职责来证明在本次信息披露审议中也尽到了义务，或者证明其无论如何勤勉尽责都无法发现信息虚假，于此，董事反证和抗辩的角度已从注意义务转向到勤勉尽责，并围绕勤勉尽责收集和提交证据。严格说，这样的反证抗辩并不具有针对性，但鉴于董事近乎无法针对性举证的困境，执法机关和司法机关对此反证抗辩一般都程度不同地予以采信。这样的裁判思路和逻辑在近年的法院判决中已有体现并走向趋同，在《规定》中则得到了更为集中和清晰的表达：“前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理 …… 等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”（第14条）。同时，对于独立董事的免责事由，《规定》在列举了几种具体免责事由之后，又单列一项“能够证明勤勉尽责的其他情形”（第16条）。于此，《规定》已经将董事注意义务的举证置换为勤勉尽责的举证，而后者与前者比较要容易许多，前者因事项的广泛、足够的时间跨度、参与和见证人员的众多，客观上会留下各种纸质或电子证据，尤其是董事会、股东会等活动，公司更是会保留完整的会议记录，这些都是董事事后极易收集和获取的反证证据。由此可见，勤勉尽责作为判断董事过失的标准虽然在法理逻辑上不尽严谨，但针对董事虚假陈述举证的困境，为实现董事追责的公平和公正，又有其不得已而为之的必要性和合理性。
四、推定与反证基础上的司法认定
人民法院对董事虚假陈述的过错认定，既不应止步于法定的过错推定，也不应对董事的反证举证设定过高标准，应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。
首先，过错推定仅是法律基于过错责任原则对虚假陈述行为的一般预判，它并不表明每个虚假陈述行为中所有董事都一定具有过错的事实。因此，这种过错推定只具有事实认定的初始意义，只要董事提出相反证据予以抗辩，即不应再将其作为既定结论，而只应作为控方的主张予以对待。对于董事的反证抗辩，控方亦应承担两造抗辩当事人提供证据的责任。应该特别注意，“根据民事诉讼法学的理论，举证责任与提供证据的责任是不同的。举证责任是一种风险负担，它在诉讼开始之前就已经在双方当事人之间分配好了，既不是在诉讼过程中进行分配的，也不存在转移或倒置的问题。提供证据的责任则是当事人为了说服法官而向法院提供证据的行为责任，它随着诉讼的进展而在当事人之间来回转移”，“在证券民事赔偿诉讼中，双方当事人都分别就不同的法律要件事实承担举证责任，而不能说只由被告负举证责任”。由此，虚假陈述过错的举证责任并非只是被诉董事单方的责任，所谓举证责任的倒置只是初始举证责任、而非全部举证责任的倒置。在董事提出反证证据之后，提供证据的责任即应向控方转移，控方亦应针对董事的反证尽其所能提供进一步的反驳证据，并最终以诉辩双方的证据优势确定董事是否构成过错。
同时，董事的反证举证只是法律赋予董事推翻过错推定的权利和机会，并不意味着没有过错的董事一定能够就此提供足够充分的证据。虚假陈述可谓过错证据分布的贫地，董事的主观过错极少表现为有形的载体和具体的事实，无论原告还是被告，都存在着实际举证的固有障碍和局限性。“故在以往的司法实践中，被行政处罚的董事很难证明自己‘无过错’，从而直接被认定为存在民事上的‘过错’而判决承担民事责任。”虽然被诉董事可以从具体行为的注意义务和一般勤勉尽责义务的履行提出反驳，但其提供的证据往往只是具有一定证明作用的间接证据，要其为此提供确凿、充分的证据，尤其是提供直接证据或者形成完整证据链条的间接证据，都可能是强其所难和不切实际。因此，法院对虚假陈述董事反证的举证要求应是适度的，相对于许多其他侵权行为过错的举证标准，也许应做就低不就高的选择，该举证标准也许应高于民事诉讼对原告起诉举证的最低门槛，但不应苛求其形成证据优势、足以证明其主张的程度。
应对虚假陈述过错认定当事人举证困境的出路之一是强化法院的证据调取。依职权调查收集证据是人民法院在民事诉讼中的重要职能，我国《民事诉讼法》第67条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第70条进一步规定，人民法院向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。鉴于虚假陈述案件当事人举证的局限和困难，法院依职权进行的证据调取应该得到特别的重视和强化。尤其是，虚假陈述行为往往发生在与证券市场监管机构、交易机构、金融机构、中介服务机构相关的工作程序和过程之中，许多书证、电子证据或证人证言只能从有关单位和个人获取，这些证据无论对于虚假陈述诉讼的原告还是被告都可能难以获取，只有拥有行政权力和司法权力的公权力机构才有条件收集。虚假陈述侵权诉讼的前置程序多年来虽多遭诟病，但也确为虚假陈述诉讼的证据收集提供了重要的条件和便利，当事人和法院可以直接采用证券监管机关在行政程序中收集的证据，甚至形成了对行政处罚决定或刑事裁判的过分依赖。在前置程序取消之后，本由行政机关担当的证据收集职能在某种程度上就落到了法院。正因如此，在本次《规定》发布的同时，最高人民法院和中国证监会联合发布通知，明确规定：“为了查明事实，人民法院可以依法向中国证监会有关部门或者派出机构调查收集有关证据。”“人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释等规定调查收集证据，中国证监会有关部门或者派出机构依法依规予以协助配合。”“人民法院可以就诉争虚假陈述行为违反信息披露义务规定情况、对证券交易价格的影响、损失计算等专业问题征求中国证监会或者相关派出机构、证券交易场所、证券业自律管理组织、投资者保护机构等单位的意见。”应当承认，在普通民事诉讼中，法院对于依职权收集证据常表现出被动和保守的推诿态度，在虚假陈述诉讼中，应该彻底改变这种局面，当事人可以积极请求法院调取证据，法院理当更为主动和充分地发挥依职权收集证据的司法职能。
就证据收集而言，取消前置程序对虚假陈述诉讼的影响是双向的。一方面，前置程序的取消，撤除了投资者索赔的限制和障碍，使其更快捷和便利地行使民事诉权。另一方面，它也形成和增加了投资者追责举证的负担和困难。在前置程序存在时，行政处罚既是虚假陈述民事诉讼提起的前提条件，也是后者十分重要的基础证据，依据过错推定原则，再加上行政处罚结果，投资者几乎不需要对董事的过错再做举证，法官即可做出董事负有过错的认定。虽然理论上，行政处罚程序中所认定的事实并不具有司法判决的既判力，在民事诉讼中，司法机关并不受其约束，不应无条件地当然采纳，但事实上，它的确成为民事诉讼中认定董事过错最为重要的证据。前置程序被取消后，无论是受害的投资者还是法官，都不能再依赖行政机关的处罚结果，投资者需根据被诉董事的抗辩进行针对性举证，法官亦需在综合分析诉辩双方的主张和举证的基础上作出独立判断。就此言之，前置程序的取消无疑更有利于法院对虚假陈述案件的独立裁判。甚至不排除这样的情形发生：董事在民事诉讼中被认定不构成过错，但在其后的行政处罚程序中被认定存在过错。由此导出的问题是，民事侵权行为的过错与行政违法行为的过错是否同质？其认定标准和结果是否等同？司法程序与行政程序对董事的过错认定是否需要相互参照或尊重？已有研究认为，“民事侵权责任构成要件中损害他人利益的过错与行政处罚责任构成要件中违反管理秩序的过错，虽有关联却并不完全相同，董事被行政处罚并不必然导致其在民事纠纷中存在过错。”这一话题当下虽然鲜有探讨，前置程序的取消定能强化法院的独立裁判、使其不再受行政决定的牵制应是不争的必然结果。
摆脱虚假陈述过错认定当事人举证困境的最终出路是法院的综合判断和法官的自由裁量。对法官的自由裁量尽管人们常存疑虑，乃至于颇多微词，但几个方面的因素决定了在此类诉讼中，法官责无旁贷、理应担当比普通侵权诉讼更核心的角色和作用。其一，既然虚假陈述行为诉辩双方当事人都难以充分举证，这一举证的欠缺客观上需要裁判者的裁量加以填补，因此需要给法官更大的自由裁量空间；其二，虽然专家鉴定的路径和手段不一定适于董事过错认定，但法官了解案件的全面情况，实际上具有替代鉴定专家职能的良好条件，对于此类案件的过错认定，某种程度上，法官担当着裁判者和鉴定专家的双重角色；其三，有关虚假陈述过错的证据多为间接证据，而且有些证据与董事主观过错之间只有较弱的关联性，证据能否达到证明过错的盖然程度，特别需要和依赖全面的、深入的综合分析和判断，这样的判断交由裁判法官最为合理和恰当。本次《规定》对独立董事过错认定的条文是综合判断的裁判理念和方法的集中表达，其16条在列举独立董事能够证明其没有过错的五种情形之后，单列一款，综合判断的裁判理念和方法已经跃然呈现，它表明，法院对虚假陈述过错的认定再不能仅就信息披露行为自身，不能寄望单一的证据或个别方面的事实，不能苛求当事人提供证据的确凿和充分，而应在对董事履职事实全面调查基础上作出公正的综合判断。
面对如此艰巨的裁判任务，法官又该怎样做出或如何形成公正的综合判断？这也是本次《规定》着力解决的要害问题。该《规定》第14条规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。”在美国司法实践中，对董事勤勉尽责的裁判考量因素早有系统的归纳总结。但对于我国虚假陈述诉讼，这却是迄今为止首次对董事过错的认定因素和根据作出直接和具体的规定，也是董事过错认定最具操作性的裁判规范，因而可谓该《规定》的最大亮点之一，是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新。
依此裁判规范，董事的工作岗位和职责是董事过错审查的首要因素。同为公司董事，但各有其特定的岗位和职责。我国公司法对董事的类型未作区分，实践中，董事因其不同的来源、工作分工和工作方式的不同，以及有关法规、规则和政策的规定，事实上形成了以下几个主要类别：（1）普通董事。也称为执行董事、内部董事，是指专职于公司事务的董事。普通董事往往由大股东提名或派任，因其专职在公司工作，通常都同时担任着公司的经理或副经理等管理职务，负责公司的具体经营管理。（2）外部董事。也称为兼职董事，是指主要工作或活动在公司之外，兼任公司董事的董事。外部董事多在小股东单位专职工作，并由小股东提名或派任，通常不会担任公司的管理职务，只是通过出席董事会会议和表决的方式履行其职责。（3）独立董事。即从与公司没有任何经济和法律联系的社会人士中聘任的、能够对公司事务提供独立意见的董事。与外部董事不同的是，独立董事不能从公司股东中选任，也不能与公司股东有经济和法律上的联系，更不能在股东单位中担任职务。
董事工作岗位和职责不同对虚假陈述主观过错的影响是显而易见的，这不仅在众多研究中被充分揭示和阐述，而且具体反映在信息披露的规范性文件之中。公司披露的虚假信息涉及公司经营活动中的不同事项，不同岗位和职责的董事与这些事项本身有着不同的管理关系，对发现相关信息的虚假也具有不同的认知条件。董事虽然是公司“实际上的信息控制者，但是各自的控制能力、控制程度以及控制范围不同”。公司的执行董事对于其主管或分工负责的业务事项，不仅直接了解和掌握，而且能够实际操控，如有信息虚假，其当然是知道或应当知道，如有不知，定有异常或极为特殊原因。而担任董事长或总经理职务的董事，其职责范围覆盖公司所有事项，公司所有的信息虚假都属其应当知晓的范围。公司的外部董事不承担公司业务的管理职责，不介入公司具体的经营事项，因而，对于公司信息披露的虚假可能确不知情，也很难发现。但如果披露信息涉及股东出资义务的履行、股东对公司资金的占有或挪用以及股东与公司之间的债权债务或担保等事项，由相应股东推荐或派任的外部董事则理所知情，这方面的信息虚假自然难辞其咎。公司的独立董事在经济、法律等各方面保持其与公司完全独立的同时，也意味着其获取公司真实信息、了解公司实际情况的先天不足和客观限制，对其虚假陈述知情或应当知情的推断显然应予区别对待，让其承担与其他董事完全相同的注意义务，既不合理也显失公平。因此，在美国勤勉尽责抗辩的经典性判例中，可以看到法官对涉案公司各个不同身份被告是否勤勉尽责逐一进行的分析认定。在我国《上市公司信息披露管理办法》中，亦可看到对公司不同管理者的信息披露责任所做的区分规定。需要指出的是，董事与证券法规定的虚假陈述“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”在主体关系上存在着相互的交叉，董事如处于“主管人员”或“直接责任人员”的工作岗位，将发生两种身份责任的竞合，董事的责任通常将被更重的主管责任和直接责任所吸收。
董事在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用是第二个审查因素。信息披露资料的形成和发布一般要经过信息的产生、信息的收集、整理、信息文件的制作、信息文件的审阅、信息的发布等不同阶段和环节，以及在不同阶段和环节、在不同层级上对相应事项的沟通、商议和决策。在此过程中，有的董事是相关信息所涉行为或事件的行为人、参与者或见证者，有的董事是其中的决策者、执行者或协助者，有的本身就是相关信息的信息源。有的董事对信息披露是事前或事中参与或介入，有的则是事后知晓，还有的则是完全被蒙在鼓里的局外人。并非所有董事都比中介机构“天然具有了解发行人信息的资源与优势”，毫无疑问，作为虚假信息形成和发布的组织者和决策者的董事当然知道或应当知道信息的虚假，作为行为人、参与者或见证者的董事，虽然只是执行或实施虚假信息的编造或虚假信息文件的制作，无论其出自自愿还是被迫，也应认定其知道或应当知道信息的虚假。如果董事只是参与了信息文件的后期审阅、只是负责信息披露的对外发布，则难以认定其知道或应当知道信息的虚假。不时发生的对独立董事追责引发的强烈社会反响和对合理认定独立董事过错的广泛共识和呼吁，主要的原因即在于独立董事在信息披露中的微弱作用，“独立董事不是经济侦查人员，其识破财务造假的能力、手段、时间和经验均非常有限。很多隐蔽的财务造假，即便注册会计师团队往上市公司派驻几十人、驻守一个多月都未必能发现，独立董事哪怕是会计师专业出身也很难发现。”
董事取得和了解相关信息的渠道是又一重要审查因素。董事取得和了解相关信息的渠道无非以下几种：其一，亲历亲为、通过实施和参与相关信息所涉行为和事件而直接获取和了解，此种情况下，董事自身就是相关披露信息的信息来源；其二，在与公司内部或外部人员的接触、往来和交流中取得和了解。对于在公司专职工作、身处公司内部的董事而言，其无时无刻都在接触公司事务，其在公司中的所见所闻、言谈议论的各种话题都可能与公司的披露信息相关，有些虽然不属披露信息的内容，但却对判断相关信息真伪有一定作用；其三，通过审阅公司的各种文件、尤其是包含或涉及披露信息的文件而取得和了解，公司日常经营中，许多事项都会反映在不时发布的各种内部或公开文件之中，公司最后形成的信息披露文件也是以平时的各种业务文件为基础；其四，通过参加公司的董事会、专门委员会和股东大会会议而获取。董事会、专门委员会和股东大会既是董事出席的重要活动，也是其获取公司相关信息的又一重要渠道；其五，通过各种社会媒体的传播渠道而获取。媒体信息虽然是向社会公开、公众都可获知，但有时也成为董事获取公司信息的重要渠道。基于各种原因，此类信息往往只为公司少数人掌握，而且常被严加保密和掩盖，如无媒体披露，一般董事反而无法知晓。应该指出，在信息披露制度之下，就获取信息的渠道而言，独立董事与投资者或外部机构其实相差无几，独立董事能够获取的信息，投资者几乎都可以知晓，而且长期研究某一公司股票变动的专业投资者和机构投资者，因其对该公司的密切关注和跟踪，其获取信息的渠道更为广泛，尤其是网络信息和媒体信息。有的机构投资者甚至会采取专业的调查和技术手段获取一般董事都无法接触和获取的重要信息。假若董事获取某项信息的渠道与机构投资者无异，在后者无法发现信息虚假时，也难能指望和苛求董事发现。
最后一个审查因素是董事为核验相关信息所采取的措施。如果发现公司披露文件存在重大异常、前后重大矛盾、出现“危险信号”，有可能构成虚假信息，董事确应采取措施加以核验，同时，这种措施应具有适当性和合理性，应与其需要核验的信息内容相适应。比如涉及会计事务的应与相关会计师事务所核实，涉及合同签订、履行与争议事务的应与相关律师事务所核实。如果怀疑审计报告本身虚假时，只与出具报告的会计师事务所核实就不尽适当和合理，也许需要直接与函证当事人进行核实，甚至应该委托另外的会计机构进行专项审计。如怀疑某项重大交易的真实性，也许应该要求公司职能机构提供原始的交易文件，等等。核验措施的适当性显然无法具体界定，能够确定的就是根据具体信息事项的具体情况加以个别认定的抽象原则。在核验问题上，有所疑惑、也许存在争议的问题是信息核验是否属于董事的基本义务，如果董事并未发现披露信息的异常和令人怀疑的内容，其是否应主动开展核验工作？基于公司治理和董事履职的现实性安排和信息核验的成本与效率考量，不太可能对所有公司董事提出如此过度的要求，因此，对《规定》所确立的信息核验措施的审查似应作限缩性解释，只应适用于已发现披露信息异常或令人怀疑的场合。
《规定》第14条在列举董事过错应予审查的四个因素的同时，又就司法裁判对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信作了特别规定：即“前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”这四个方面恰是虚假陈述案件审理中，被诉董事最为多见的抗辩理由。其中，“不从事日常经营管理”其实与前述董事过错认定应审查的三个因素有着不可分割的联系，是否从事日常经营管理在董事的“工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道”方面差异巨大，从事日常经营管理的董事通常就是内部董事、执行董事、主管董事，其中包括负责全面公司事务的董事长和总经理，它们在信息披露资料的形成和发布中往往起着组织、主导和具体实施的作用，其取得和了解相关信息的渠道也甚为直接和广泛，因此，以这三个因素审查认定董事的过错，也就相当于把是否“从事日常经营管理”作为重要的审查认定因素。
有无“相关职业背景和专业知识”与本文前述董事的注意义务的认定紧密连结，与董事的适任属于同一问题，既然董事的适任标准应有所区分，相关职业背景和专业知识对判断董事是否尽到应有注意有相当的影响，那么就不应将“无相关职业背景和专业知识”完全排除在董事过错认定因素之外。
“相信发行人或者管理层提供的资料”涉及董事取得和了解相关信息的渠道问题，而这也是《规定》明确的董事过错认定的重要因素。如前所述，供董事审阅的公司文件是董事获取公司相关信息的正式途径，也是公司披露信息的主要来源和基础。然而作出和存在虚假陈述的恰是发行人或者管理层提供和作出的文件。因此，董事可以相信发行人和管理层提供的资料，但不是无条件的、盲目的相信，必须是在综合其所获各种信息基础上且其他信息与这些资料没有明显冲突的情况下进行独立的分析判断，否则，就等于完全否定了董事对此负有的审核义务和过错责任。
与此类似的是“相信证券服务机构出具的专业意见”。此种专业意见与发行人或者管理层提供资料的相同点在于都来自于第三人，区别在于后者主要是反映公司经营的客观事实和相关信息，而前者主要反映证券服务机构的主观认识和专业判断。不可否认，基于服务机构的专业能力和职业责任，其出具的专业意见的确具有很强的可信性，董事对其形成信赖也具有合理性，因此应该承认其比公司和管理层提供的资料具有更高的可信度，董事就此提出的抗辩亦有相当的合理性和有效性。“在域外，相关主体对有专家意见支持的部分的陈述可以合理信赖是主流做法。但在我国以往的实践中，执法者和司法者坚持认为，相关主体应该相互独立调查，基本上不认可对专家意见的合理信赖。这种做法应予改变。”当然，对专家意见的信赖同样不能是绝对的和无条件的，同样应建立在董事的独立审查和判断基础上，尤其是在披露信息异常或令人怀疑时。否则，就等于以服务机构的专业判断替代了董事的审核义务和过错责任。
上述分析表明，董事过错抗辩的四个理由对董事过错认定的影响实质上有很大的差异，是否“从事日常经营管理”确为十分重要的考量因素，“相关职业背景和专业知识”亦有一定的考量价值，而“相信发行人或者管理层提供的资料”和“相信证券服务机构出具的专业意见”则为抗辩意义最为薄弱的理由。但无论如何，它们都可以成为董事过错的抗辩理由，不应因此而忽视或贬低这些理由应有的抗辩效果。《规定》并非否定其过错抗辩的有效性，只是将其抗辩效果限定于合理的范围，将其作为否定董事过错的部分理由和证据。譬如对于专家意见，虽然不能简单依赖，但却可以合理信赖，实践中对此种抗辩完全不予接受的态度并不可取，其有违执法理性，也与域外资本市场的一般做法脱节，应适当降低合理信赖专家意见的门槛。这里关键的字眼是“仅以”，即不能仅以这四个理由来证明董事没有过错，这四个理由不成为否定董事过错的充分理由，其中任何一个更不能成为唯一理由。这些理由需与董事勤勉尽责的其他证据结合，才能形成充分、有力的证明效力。
五、董事的过错排除
《规定》在明确董事过错的审查因素和对董事抗辩理由的采信之后，还对董事的过错排除、即在何种情况下可以完全否定董事过错做了进一步的具体规定。综合《规定》第15条和16条的内容，可以将董事过错排除的情形归纳为以下五种：（1）对虚假陈述事项发表异议意见，包括保留意见、反对意见或者无法表示意见，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；（2）对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；（3）因发行人拒绝、阻碍其履行职责，无法对虚假陈述作出判断；（4）发现虚假陈述后及时提出异议并监督整改；（5）发现虚假陈述后向证券交易场所、监管部门书面报告的。
纵观虚假陈述的理论研究，董事过错的排除情形是最显薄弱的环节。论及于此的文献也主要是介绍美国的司法实践，其过错排除的情形也局限于信息披露文件属于专家制作还是非专家制作或者是官方人员所做陈述的角度，此与我国的现实问题并不充分对接。《规定》总结梳理我国董事过错抗辩中的具体情形，对此作出类型化的具体规定，可谓本次《规定》殊值称道的又一亮点，其突出的裁判价值毋庸赘言，同时也彰显了最高法院为彻底解决虚假陈述过错举证和司法认定难度的良苦用心和顶层设计。应该充分肯定的是，将这些情形作为排除董事过错的理由甚为必要和合理，它既是我国上市公司治理和董事履职实践经验的总结，也是人民法院多年来审理虚假陈述侵权纠纷裁判规范的提炼和司法理性的反映。在这些情形中，对虚假陈述事项能够发表异议意见，无论是保留意见，还是反对意见，抑或无法表示意见，均表达了董事对披露信息存在或可能存在虚假的鲜明态度，市场或投资者由此可以获得十分重要的提示，并采取必要措施和作出相应投资决策。在我国证券市场的信息披露中，这样的董事异议行为并不多见，也堪为难得，它既表现了董事尽到了应有的注意和勤勉尽责，也是对虚假陈述行为直接而有效的揭露和遏制，由此而否定其过错理所当然。董事参与了虚假陈述行为，但在发现后能够及时提出异议并监督整改，或者向证券交易场所、监管部门书面报告，其法律性质属于董事对虚假陈述采取的纠正和补救措施，虽然其不能改变虚假陈述的事实，但对于遏制虚假陈述行为、防止其危害后果，避免或减少投资者损失具有重要作用。为此而免除董事的侵权责任，亦有其正当性和必要性。当然，就主观状态而言，董事事后采取的这种措施可以表明虚假陈述非其故意所为，但并不意味着其一定没有过失，不等于董事实施信息披露时不应当知道信息的虚假。因此，严格地说，这两种情形本身并不属于董事过失认定的问题，《规定》将其列入过错排除的情形，形式上否定的是董事的过错，实质上是将其作为董事虽有过错但可以免责的事由。因发行人拒绝、阻碍董事履行职责导致其无法对虚假陈述作出判断是实践中较少发生的情形，此种情形下董事当然不存在任何过错，将其作为过错排除的情形当无任何疑问。
在董事过错排除的情形中，最具创新、裁判价值最为突出、并可能对董事履职行为产生深远影响的是关于专业协助的规定，即董事对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题时，不构成虚假陈述的过错。关于借助专业机构或人员帮助履行职责问题，在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，明确将独立聘请外部审计机构和咨询机构规定为上市公司还应当赋予独立董事的特别职权之一，并且为此所需费用由上市公司承担。但由于各种原因，包括董事并未发现异常情况、顾虑给公司制造麻烦、不愿耗费公司费用以及监督意识淡薄等，实践中极少有独立董事动用此项特别职权。此次《规定》把借助专业协助仍然未能发现问题作为明确的免责事由，一方面为独立董事免责举证和抗辩提供了最为直接和强有力的法律途径，另一方面势将逆转董事的处事态度，提示和促使董事更多地行使此项职权。如果此前董事寻求专业协助还有太多顾虑，在康美药业案董事巨额赔偿判决和本《规定》的此项规定之后，相信上市公司和社会公众定会对董事借助专业协助的举动给予更多理解和支持，甚至专业协助会成为董事审阅信息披露文件的常态动作和例行方式。
《规定》中的上述五种情形，除第一种发表异议意见的情形是对所有董事的规定外，其他四种情形只规定于独立董事。由此衍生的问题是，后四种情形是否只会发生在非独立董事身上，如果非独立董事存在这些情形，是否也应做过错排除？基于过错认定的法理逻辑稍作分析即可看出，这四种情形中至少第4和第5种完全可能发生于非独立董事，富有觉悟的公司内部董事或执行董事在发现虚假陈述后也可能会及时提出异议并监督整改，或向证券交易场所、监管部门书面报告，如果其做到了这一点，司法裁判又有什么理由不排除其过错？否则，岂不丧失了起码的司法公平公正？上述四种情形中的第3种和第4种虽然较少发生于非独立董事，但理论上也不能完全排除，内部董事同样有各自的专业领域，也有权力借助会计、法律等专门职业的帮助审查公司的披露信息，在发生内部矛盾和冲突的情况下，发行人也会拒绝、阻碍内部董事履行职责并使其无法对虚假陈述作出判断。因此，虽然其他四种过错排除情形规定于独立董事，但其实也基本上或应类推适用于非独立董事，《规定》只是明确外部监事和职工监事参照适用，在所涉主体范围上不尽周延，笔者建议具体适用中对此宜做进一步周全、严谨的考量，在这一点上，司法裁判对公司所有董事应一视同仁，适用同样的过错排除规则。
需要进一步拷问的是，过错排除的第一种情形，即对虚假陈述事项发表异议意见是否属于排除董事主观过错的情形？按照本《规定》，因发表异议意见而排除董事过错是以董事审核相关文件时未投票赞成为条件的，即董事虽有异议但投赞成票的除外。这一规定内容本身的正当性无可置疑，但其逻辑的合理性却是存疑，虚假陈述的过错本是对董事侵权责任主观要件的考察和认定，其前提或客观要件是董事已经实施了虚假陈述的侵权行为，而对相关审核文件的投票赞成和签署，恰是董事实施或参与虚假陈述的行为本身，假若其从未对相关文件投票赞成和签署决议，则其根本不属虚假陈述的行为人，也就无需对其过错进行认定。由此，《规定》的该规则与其说是对董事主观过错的认定，不如说是对董事是否构成虚假陈述客观行为的认定。而《规定》对其他四种排除过错的情形，虽然未明定须有董事投票赞成，但析其涵义和前后条款之间的行文逻辑，当然应是发生在董事对审核文件投赞成票、从而构成侵权行为的情况之下。因此，虚假陈述案件中，对于披露信息发表异议意见且未表决同意和签字的董事，所做裁决或许应是未实施或不构成虚假陈述侵权行为，而不是对虚假陈述侵权行为没有主观过错。
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学报编辑部
作者系赵旭东，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。文章发表于《国家检察官学院学报》2022年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。