法学鉴定式与判例法下的案例分析方法 ——基于比较视角下的研究

法学鉴定式与判例法下的案例分析方法

——基于比较视角下的研究

苏诺

中南财经政法大学法学院2015级本科生

随着国内对德国法学研究之兴盛和德国法学教育之传入，其案例分析教学和鉴定式报告的书写技能愈发获得学界的关注。近年来，这一关注逐渐演化为教学实践，其典型代表或如中南财经政法大学之“卓越法律人才实验班”的常态化教学改革，或如中国政法大学中德法学院、西南政法大学民商法学院、中南财经政法大学法学院、广东财经大学法学院所举办的暑期培训班教学模式。笔者有幸参加本校之培训班，亦感受益匪浅。

然而，案例式教学并非大陆法系国家所独有；以“判例”为“法”的法域当然更关注案例在法律适用中的作用，也毫无疑问有其独特的案例分析方法与书写技巧。因此，一个有意思且值得探究的问题是：适用判例法的国家（地区，或“领域”）是以何种态度对待案例分析方法与分析报告之书写的？他们的方法与德国法上的法学鉴定式及其变体有何差异，如何近似，又有能对我们有何启发？从上述问题出发，本文选取英美法学院中所流行的“IRAC”分析方式并结合笔者的自身经验，通过对一个国际刑法案例之分析以进行与法学鉴定式更清晰的对照，以此，在比较视角下辨析二者本质上是“泾渭分明”，抑或可相互借鉴的“殊途同归”。

一、案例分析方法概述

（一）本文所涉之“判例法”

在进入判例法下的案例分析方法之具体介绍前，我们不妨限定本文所涉之论域。依经典的表述，所谓“判例”，或称“先例”（precedent），是指1. 在行使审判权时，法院立法以认可并适用新规则； 2.一个已决案件，它为之后涉及相似法律问题或事实之案件提供了裁判的基础。其又可进一步划分为“对法院有拘束力的判例”（binding precedent）和“对法院有说服力的判例”（persuasive precedent）[i]。而在我国，“判例法”之概念所指称也与之类似。[ii]在传统意义上，“判例法”之概念更多指向并局限于一种普通法国家的司法现象；但若将“判例”的全部意义加以考虑，则可发现其在国际法上也得到了广泛的适用—— 一个直接的例证是《国际法院规约》第38条第1款（卯）项所言“司法判例……作为确定法律原则之补助资料者”；或《国际刑事法院罗马规约》第21条第2款“本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则”。因此，处于争端中的各国往往引用之前的判决，国际法院的法官亦如是。[iii]是故，本文将国际法领域的判例适用与案例分析一并纳入，并基于写作的便利性和所涉问题的独特性（也因为本人在参加国际人道法模拟法庭比赛时为此付出了大量时间和精力研究，对此方面的某些问题更加熟悉），以国际刑法上之案例作为分析的具体对象。

（二）判例法下的案例分析及其方法

判例法下的案例教学法最早可追溯至与耶林相近的历史时期，并最早由哈佛大学的兰德尔（Langdell）教授提出。与德国法向左，伴随案例教学法的适用似乎并未出现一个“近乎统一”的，类似于请求权基础体系的案例检索体系或法学鉴定式案例报告书写规范。但毫无疑问，我们不难找到一个在分析案例中“通行”的法律写作（legal writing）方式，即“IRAC”。尽管不乏批评之声，在适用中也存在诸多变体（如增加了Heading的HIRAC，或强调Facts的FIRAC），但传统的IRAC方法仍旧是在法学院习作和考试中运用得最为广泛的书写方式。其四个字母I.R.A.C.分别代表”Issue”, “Rules”, “Application” 和”Conclusion”。具体可作如下阐述：[iv]

Issue   即所提炼的“法律问题”。其一般性表述为“某甲之行为是否构成A罪”或“甲乙之间合同是否成立”？值得注意的是，在作为起始的Issue之写作时，写作者在此处被要求指出准确的诉因（cause of action），包括breach of contract或tort等形式。

Rule   即对应所提炼的法律问题时可适用之法律（applicable law）。其一般表述为：

“1.构成该种侵权行为涉及(a) (b)(c)(d)四项构成要件。

Element (a)

Element (b)

以上构成要件由A法院的甲诉乙案创设。其可于此处作为对本院有拘束力的先例适用，因为……

2.下级B法院进提出(c)构成要件也有必要适用，以资解释，因为……

3.对于不同管辖C法院，其提出的(d)构成要件有必要适用以进行法律解释……”。

值得注意的地方有三：

1、此处所涉及可能不仅是“构成要件”（elements），而是“法律测验”（Tests）；于后者，其是法院在审判过程中对某一（或某些）构成要件的满足场合所作的类型化归纳，或可表述为一种“在大前提和小前提之间搭建的桥梁”。Tests是具体用以判断Elements是否得到满足的工具，多个法院可能就同一elements提出不同的tests。因而在适用上，两者最显著的不同体现在：仅作为一种衡量标准，并非所有的tests都需要得到满足。

2、在普通法国家中，能够作为有拘束力之先例的，只有先前上级法院判决中的“判决理由”（Ratio decidendi）；若非属同法域的上级法院之判决理由或属于“附带意见”（Obiter dictum），则其仅可作为前述有说服力的先例。因此，如何对二者进行区分便成关键。古德哈特（Goodhart）在他广为引用的文章中总结出区分二者的“五步法”，其关键在于判断（1）法院是否在提出这一原则时用以处理“重要事实”（material facts）；且（2）基于此法院作出司法判决。[v]换言之，“附带意见”只是并不建立在案涉事实或建立在法官假想的事实之上，因此即便将其从文书中删去，对判决的作出也没有任何影响。[vi]

3、需要考虑法律间冲突与管辖权冲突的情形。于此，运用冲突法规范有时候是必要的。

Application  即法律适用。即一般表述为：

“事实1可以证明构成要件1成立，因为……”

这一步大致类似于 “涵摄”的思想，来论证事实与规则是相契合的；但在对先例适用上，更为准确地表述是其为“平等对待”的思想，故解题者往往被询问“请问这两个案件中有何相似之处？这对于本案重要吗？”

Conclusion  得出结论。这一部分的写作须对上述所有部分进行总结，并不得超出上文所讨论的范围。而在部分案例的解答中，若某一案件是否可被作为先例引用不甚明晰，则可书：“某甲之行为可能构成或不构成（may or may not）侵权，其具体取决于C法院在某案中的观点能否被引为先例。”

对上述内容还须进一步说明：

第一，IRAC并非一个需要严格遵循的案例解答形式（也因此可以在实践中产生诸多变体）。普通法国家的法学院教授也欣然见到对IRAC模式的创新，或至少并不会仅因此对作业或考试解答作出负面评价。

第二，IRAC模式的适用并非仅苍白如前述。通常而言，案件不止涉及单一的Issue，而对于任意Issue其往往表现为“存在Issue 1，适用Rule1和Rule2；对于是否满足Rule1 和 Rule2的构成要件，列为Issue1.1 和 Issue1.2”并以此往复，直至讨论完所有的结论。

（三）作为对照：法学鉴定式概述

在具有成文法传统的国家中，最具有代表性的案例分析方法之一即为德国所采之“法学鉴定式”的案例分析方法。但应当强调的是，“法学鉴定式”并非德国法学教育（和实务）上所采唯一之案例分析法，与之相对的还有所谓的“关系分析法”（Relationstechnik）。这一技术包括“案情报告，在此基础上的鉴定式分析，最后做出裁判建议”三部分。事实上“关系分析”仅是一种字面翻译，考虑其Relation来源于拉丁文Relatio而在德语中亦含有“报告”之义，在其中居于核心地位的是法官视角，故表述为“法庭报告技术”或更为精确。[1]二者的区别与德国法科学生所要参与的两次“国家考试”之区分颇能对应：后者主要对应于第二次国家考试中应用，并着重于程序法与实体法的融合，对原始案件材料的整理和归纳，从原告、被告视角做鉴定式分析，依情形分阶段做出不同的裁判决定；前者对应于大学阶段和第一次国家考试的案例分析方式，或可称为法官审判技术的简化版，以既定案情事实为基础进行鉴定式分析。不过，囿于本文的讨论范围，下文所涉的仅仅是“法学鉴定式”的关系分析法。

以国家法官学院与德国国际合作机构合著的《法律适用方法》丛书为例，法学鉴定式（或书中所称“归纳法”）的写作大致可简要表述如下：

总起句  法学鉴定式的写作以总起句开始，其指出将在这一部分审查的内容。总起句一般以设问的形式展开。若作为整个案例分析第一步，则在这个总起句的设问中必须指明所依据的规范基础。一个典型的表述是：“某甲可能依据《侵权责任法》第6条第1款和15条第1款第6项请求某乙承担因某乙的X行为所致之侵权损害赔偿责任。”；或者，在刑法鉴定式中，“甲因某具体危害行为，可能构成《刑法》第232条的故意杀人罪”。此外，还须进行具体构成要件的列举。

定义  即对总起句中所涉词语的定义。这里所涉及的往往是较为复杂的法律概念、具有争议性或对案件紧密相关的法律语词之定义。对于显然以日常语义理解的词语，则无无须在此进一步解释。若存在争议，则往往涉及到法律解释方法的运用。此时须对观点进行列举，表明解答者所持观点并具体说明理由。

归入  即将事实带入，以具体判断案件事实是否与定义相符。面对有争议性的事实，同时也可能适用法律解释的具体方法。

结论  呼应开头总起句，对案例分析的步骤进行总结。如果只是对其中一个构成要件的总结，则可书写为“中间结论”。

对上述内容的进一步说明：首先，法学鉴定式同样并非一个平面化的体系。一个案例很少仅涉及一个法律问题（尤其是在运用下文所述的“请求权基础规范”时，即便对于同一法律问题也可能涉及多个规范基础的检索），因此多个设问往往依先后顺序排列。而对于同一个设问，由于法典文字的抽象表述，因而对模糊的“定义”（构成要件）进行细分也实属常见。于此，整个步骤可能会被“嵌套”如对某一定义的讨论中，亦如此形成了构成要件分解的形式。

其次，在众多部门法中都存在自身的鉴定式方法，其结构或存在细微差别以反映部门法的特色，但总体观之其差异并非实质性的。为实现更好的介绍效果，本文选取或许更早进入国内视野并产生了更大影响的民法上“请求权基础体系”（Anspruchsgrundlagen），作为法学鉴定式写作的依据。依梅迪库斯所言，“民法习题中通常所据以提问的东西几乎全部可以表现为请求权基础目标”。它的出发点也即设问的起点，是其法律效果正好是所欲达到请求权目标的那些规范（或称为“请求权基础规范”）。对于判断请求权基础规范的构成要件是否满足起到作用的，即所谓“辅助性”规范，并不仅平面地存在于一级。最后，即便请求权的所有构成要件似乎都得到了满足，还需讨论是否存在阻碍请求权实现的情形：这些情形构成了“反对性规范”的适用前提。[vii]遵循这一检索思路，对每一个请求权基础规范的考察也依“I.请求权产生  II.请求权未消灭   III.请求权可实施”之顺序开展，并最终形成解答体系。

二、对照：与法学鉴定式分析的区别

（一）案例引入

1.IRAC：以国际刑法下《罗马规约》第8条2款第5项第8目“迁移平民之战争罪”为例

案情如下：在T国内战中，该国之G将军依戒严令下之权力颁布命令，要求所有不信奉国教的O教教徒必须参加每日进行三次的国教课程，违反者将会被逮捕并送往拘留中心关押。这一命令得到了下属军队的忠实执行。一方面，拘留中心环境恶劣，疾病肆虐，食品短缺；另一方面，O教教徒因为中央政府歧视性的经济政策而每天须长时间工作，无暇上课。至命令颁布6个月后，已有80万O教徒逃离了受军令所管辖的地区，成为难民。现在G将军受审于国际刑事法院（International Criminal Court）。

问：G将军的命令是否构成了迁移平民人口罪？（假设根据《构成要件公约》，该罪第2-4项构成要件都已满足）[viii]

Issue1:  G将军导致大量平民逃离的行为是否构成“下令迁徙平民人口”

Rule1:  根据该条，本构成要件的满足须存在3项条件，即“存在迁移的行为”、“存在一个迁移人口的命令”、“被迁移的是平民人口”以及

Issue1.1 是否存在一项以迁移人口为内容的命令？

Rule1.1 根据前南斯拉夫国际刑事法院（ICTY）在Brđanin案中所作的判决，“迁移平民人口”之内容须包含两项elements，即“平民离开住所”与“违背平民的真实意愿”。[ix]因此，任何命令也须包含此两项内容。依据《罗马规约》国际刑事法院第21条第1款b项，国际刑事法院可以适用已确立的国际战争法原则。而根据本院（ICC）在Mudacumura案的裁定中指出，“国际法院确实会适用其他国际法院/法庭的裁判，以作为此项原则在国际刑法上被广泛适用之实践”，这一表述由本院作出，且若无此项表述，该法院同样无以在Mudacumura案中适用ICTY判决所确定之原则并作出原裁定，故该表述可以构成《罗马规约》第21条第2款所称“本院以前的裁判所阐释的法律原则和规则”之先例，即ICC可以引用ICTY作出的裁定或判决。又，依据此先例，前述两项elements可以作为法律原则适用，或至少作为对本罪构成要件的合理解释。

Application1.1  G将军确实发布了一项命令。但是，该命令的内容仅包括“强制参加宗教课程”和“对于不参加者，予以关押”，故仅得对此两个内容进行评价，其中，“予以关押”之地点在“拘留中心”，故满足“离开住所”的要件，且其以军队的强制力为推进，故满足“违背平民真实意愿”之要件；[x]无论如何不涉及对“平民逃离特定地点”的内容。因此，两项elements并未满足。

Conclusion1.1  G将军发布的“关押平民”命令符合构成要件，但它并没有发布一项“以迁移平民人口”为内容的命令。

Issue1.2 另一个问题是，作出这样一项命令是否是构成本罪必要之条件？

Rule1.2 根据《构成要件公约》之“总体介绍”，该条约在适用时可进行类推适用（mutatis mutandis）。

Issue 1.2.1 在本案中，限缩“命令”要件的适用可行吗？

Rules1.2.1 根据ICC在Ntaganda案中所作裁定，在该案中迁移平民人口罪的构成并不需要一项以此为内容的“命令”，否则改罪的适用情形将会被不当限缩（unduly restricted），以致与本罪的规范目的相悖。[xi]Ntaganda案中，被告所为之行为与本案被告实质类似，即都导致大量平民人口逃离原居住地。且该论述与被告没有“命令”的事实密切相关，法院依此事实作出判决，故可认定其同样为有拘束力的先例。尽管在Al Bashir案的逮捕令中，ICC裁定必须严格适用《构成要件公约》的条文，但两案都是“审前庭”作出的生效裁判，且Ntaganda案判决在后。可以认为：即便存在一项先例，其也被推翻了。

Application1.2.1 本案中，G将军的命令确实导致了大量平民人口的逃离。若不变更构成要件而一定要求直接的“命令”，则本案中无人对平民的流离失所负责；而根据国际战争罪适用的实践（如在ICTY法院），其也旨在规制行为人的客观行为导致平民“逃离”。如此，本案确实符合Ntaganda案所设定原则的适用情形。

Conclusion1.2.1在本案中，可以不适用“命令”的构成要件。

Conclusion1.2作出这样一项命令不是构成本罪必要之条件。

Issue1.3 （略）

Issue1.4 （略）

Conclusion1 由于《构成要件公约》的第1项构成要件并不需要得以满足，且本案中其它构成要件都满足，故G将军构成了迁移平民人口罪。

2.法学鉴定式：以《侵权责任法》第6条第1款与第15条第1款第6项之“侵权损害赔偿责任”为例。

为方便对照，现选取案件事实相对简单而存在一些特别问题可供讨论之一例，其案情如下：A与B原是夫妻关系，在婚姻关系存续期间，A购地并修建一栋房屋，房屋和土地均登记在A名下。后A于B分居多年，A欲出售房屋，多次尝试联系B而不成。后B将房屋与土地出售于C，并在合同中写明：“A多次联系B未果。C对于房地情况均了解”。C付首付款后，A与C办理了房屋所有权变更登记，C随后拆除房屋。后A与B离婚，B否认对A出售房屋与土地的事实知情并表示同意。请问，B请求C承担赔偿责任是否于法有据？

B可能依据《侵权责任法》第6条第1款，15条第1款第6项请求C承担拆除房屋导致房屋灭失的损害赔偿之侵权责任。

I. 请求权产生

根据《侵权责任法》第6条第1款，侵权损害赔偿请求权的成立须满足以下构成要件：（1）有权益受到侵害的事实；（2）有侵权行为；（3）侵害事实和损害结果之间存在因果关系；（4）行为人有主观过错。此处还有可能涉及到《物权法》第37条前段的“损害赔偿责任”，但由于学界大多认为这其实是一项债权性质的请求权，没有独立的意义，故不作为请求权基础。[xii]

1、可能有权益受到侵害的事实

这里首先要考察的是，B是否曾经为房屋的所有权人，且于侵权行为存在时未丧失对房屋的所有权？

（1）B可能根据《婚姻法》第17条第1款第5项，取得A自建房屋的所有权。其需要满足以下构成要件：（1）A取得了房屋所有权；（2）A取得房屋所有权在婚姻关系存续期间；（3）A与B之间不存在对房屋所有权归属的财产约定。

根据《物权法》第30条第1种情况，A因合法建造的事实行为，自房屋建成之日起得取得房屋所有权。显而易见，建造行为在夫妻关系存续期间。由于此处未见任何书面形式的约定，故显然不存在A与B之间的、《婚姻法》第19条第1款第1句意义上的“夫妻财产约定”，内容为由A单独享有所有权。因此，根据该款第2句，此处得适用《婚姻法》第17条第1款，由B取得对房屋的共同共有之所有权。

（2）B可能因抛弃而丧失所有权。存在疑问的是， B允许A将房屋登记在自己名下的行为，是否构成对自身权利的抛弃？首先，抛弃须以意思表示为之。[xiii]。B并未作出处分共同共有之房屋所有权的意思表示。首先，此处未见明示的意思表示。其次，单纯之允许丈夫为登记，很难解释为对于财产处分的默示意思表示。且不论《民法总则》第140条第2款下作出默示意思表示须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯。此处显无法律规定和当事人约定；根据事实，A或C并未作“交易习惯”之抗辩，也很难想象作为夫妻的A与B之间会存在此种交易习惯。况且，这一解释路径将严重违背《婚姻法解释（二）》、《婚姻法解释（三）》中允许按照夫妻间实际状况认定房产权属与登记簿记载不一致的规定。所以，不应当认为b在允许a将房产登记在自己名下时，是作出了处分房产的意思表示。且按照物权法一般理论，不动产登记簿的记载只有权利推定之效力。故即便房产登记在A名下，B仍不失其共同共有权。

（3）B可能因A向C订立房屋出售合同并办理所有权变更登记而丧失所有权。（略）

（4）B可能因C的善意取得而丧失所有权。（略）

其次，B对房屋的所有权明显因房屋被拆毁而消灭，故存在所有权受到侵害的事实。

中间结论：存在B的所有权受到侵害的事实。

2、可能存在侵权行为（略）

3、侵害事实和损害结果之间可能存在因果关系（略）

4、行为人可能由主观过错（略）

II. 请求权未消灭

略

III. 请求权可实施

略

结论：B可能依据《侵权责任法》第6条第1款，15条第1款第6项请求C承担导致房屋灭失的损害赔偿之侵权责任。

（二）区别概述

1.体系性：At a First Glance

IRAC分析方法与法学鉴定式相比，乃至是与案例相近的“刑法鉴定式”对照，最直接的感受是其并未直接实现严谨的“体系”或“步骤”的构建。或至少，它本身并不要求的遵循一个严谨的步骤。例如在前述分析步骤中，或许可以首先讨论“命令”这一构成要件是否必要，得到结论后即可直接检索其余构成要件是否被满足，而无须只针对“看起来更应当就这一问题进行讨论的平民逃离的事实”围绕这一问题进行论证。

而即便采IRAC对更具有体系性的刑法问题进行适用（在本例中，除了所涉“判例法”，还存在《罗马规约》和《犯罪构成要件公约》作为法典），其与民法领域适用“请求权基础体系”的法学鉴定式相对比，仍能突出体现这一问题。正如梅迪库斯所言，请求权基础体系的目的即是追求“完整”、“经济”、“尽可能清晰和简单的思路”，通过体系的构建而避免对非本质问题的无益探讨。[xiv]对这体系性要求的直接体现在各教科书和专著之中：这些书的作者往往会直接给出一个鉴定式的书写思路。与之相反，从单纯识别并提出Issue开始，这种体系性的要求至少看上去在IRAC的运用中是不必要的。这一现象的反面是存在“跳步可能”的担忧，而一个完整的体系性思考过程至少是对步骤严格要求的。[xv]

2.设问与Issue

从体系性到具体的分析步骤，我们发现直观的区别首先存在于“Issue”和总起句中“设问”的构成上。在“Issue”之中，作答者通过结合事实和相关法律指出cause of action的要求似乎与鉴定式中“谁得向谁依据何法律依据主张什么”的思路非常接近。但仔细观之，Issue中的写作并不要求列举出具体的法律依据（如作为法理支持的案例），也不要求指出要求相对人承担的具体责任形式。

这一区别似乎与判例法的特殊性有密切关联。对于前者，由于判例法下的法律原则并非仅由“一个判例”即可完全构建的，故将所有案件在文书的最先部分进行列举是近乎不可能的。而对于后者，则更多和以英美为主导的法域在普通法和衡平法上的二分有关。衡平法院出于弥补普通法院单纯进行财产救济之形式的不足，而提出非财产形式之救济（如injunction），因而同一可责的行为往往对应多种救济形式（remedies）。这与大陆法系中，由于不同性质法律体系而导致的“请求权竞合”或“责任竞合”在发生基础和适用上存在显著差别。因此，于Issue部分讨论更概括性的问题似乎更为恰当。

3.规范基础与Rules：如何对待大前提？

IRAC与法学鉴定式的第三步，都将目光放在了“法律”的写作上，即三段论逻辑中的“大前提”。差别首先存在对于applicable law的处理上。在IRAC的分析中，某一法判决中所表达的观点是否可作为先例引用，更多是在“ratio”和“obiter”之间、“persuasive”和“binding”之间的判断，兼涉法域冲突和管辖权问题。但在以鉴定式方法分析的案例中，即便我们也讨论的另一条法律是否可以作为权利基础规范，但此处的“applicable”完全是另一个层面的问题讨论——即根据该规范的性质，其能否产生如文义所显示的法律效力？抑或其只是对法律思想的单纯宣誓，对其他依性质更适合产生此种效力之规范的映射？对此，一个典型的例证存在于《婚姻法》第4条的可适用性上。[xvi]

其次，判例法中tests的独特作用，为大小前提之间的构建提供了更为独特的方案。作为对前文的补充，“tests”可来源于成文法中的定义性条款或先例。有类似作用的所谓“补充性”或“辅助性”规范当然也可能出现在鉴定式报告的书写中，但仍应当注意两者在性质与具体适用上的差别。

最后，在判例法下法院可以通过“创设例外”来变更之前的先例，[xvii]更高级的甚至作出先例的法院甚至可以推翻之前的先例，且其他先例所具有之“说服力”也不容忽视。这就使得IRAC的作者在面对Rules，可以更加灵活的态度加入论证，以期变更看似已经确定的大前提之适用。反观在鉴定式案例分析报告中，受法教义学之思想，这一做法就算不被激烈反对也是极为罕见的，其更多可能仅是在“通说”和“少数观点”之间进行选择。

4.涵摄与Application：如何对待小前提？

在对待小前提（或者说“事实问题”）上，IRAC与法学鉴定式的适用也会带来特殊的问题。于IRAC，暂且不论“先例适用”的本质究竟是“类比推理”还是“归纳”，[xviii]它至少是迥然不同于成文法适用中的“涵摄”思维的。具体而言，这种在“法的统治”（rule of law）下的同等对待原则要求我们的目光在“规范和两个事实间往返流转”，即从作为先例的判决中提取法律原则和规则，再审视本案是否符合适用先例的前提。前者对于研习判例法的学生而言是至关重要的，也因此briefing of cases得以成为和撰写案例分析报告同样重要的技能。对于ratio和orbiter区分之要求解答者对判例中事实判断的极高技能，即对小前提的判断（什么是material facts）增加了重要性。

与之相对立的，是法学鉴定式的书写中对小前提的态度。基于成文法典的现实，法律适用更多是通过法律解释方法进行的。所需要面对的事实局限于所给案例之中，而探究另案的事实往往是不必要，也没有太多用处的。更深入的层面是一种对待“法律来源”的态度差异：若非遭遇正在被激烈争议的法律概念，在法学鉴定式的写作中恐怕很少会诉诸立法资料（况且立法资料能否，以及在多大程度上能作为解释的方法尚且存在巨大争议）。

三、反思：泾渭分明还是殊途同归？

通过上文的对比，我们可以对IRAC与法学鉴定式方法之间的差别及其原因有一个初步的认识。对于明显可归因于写作习惯的不同，或多法域并存之事实，或法系传统之间差异，或本质上并非重要的区别，讨论似乎可到此为止了。但对于剩下的问题，我们的结论应当更谨慎一些，在更深次的基础上寻找两种案例分析方式间的共性与差异。

（一）体系的缺乏：是一个真问题吗？

再次回到体系性的话题。从识别并从特定的Issue入手，以IRAC方法撰写的报告本身固然不保障也不要求有完整的体系逻辑，而一如前述，法学鉴定式最重要的作用（之一），即是保证案例分析的步骤严谨性和体系完整性。这一区别似乎是对应用“案例教学方法”上更深层的差异。时任美因茨大学公法教席、后赴波茨坦大学任教的Eckart Klein教授曾指出，由于德国倾向于认为法律是一门科学，“是坚实建立的规范体系，而个案必须被归入其中”，因而德国的法学教学更推崇对法律的“体系性呈现”，而个案仅起到次要、解释性的作用。[xix]

然而，一方面，我们自然不能忽视判例法国家在二战后的法典化趋势，其中尤以美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）法律重述运动为显著；另一方面，即便不考虑法典化，判例法也可自成体系。正如案例分析方法的提出者Landell教授本身就是“法律科学论”的支持者，它提出，既然法律是一门以特定原则和原理相关为内容的科学，则只需要关注那些“对创设与发展必要法律原则的起重要作用的案例即可”，剩下的案例则对体系性学习的方法无用，乃至更甚（more than useless）。[xx]对重要判例中法律原则的体系化整理不仅可能，更可见于一些教科书，[xxi]尤其在当今大数据时代下，一些权威的网络数据库亦借助得天独厚的优势有所创举。[xxii]况且，反观法学鉴定式的分析方法，其体系性本身就是一个基于规范之间关系而对其和所探讨之问题（Issues）进行排列所形成的，而除了最基本的分析步骤，各人在具体适用中所遵循的体系亦千差万别，学者、实务者与他们各自内部之间都构建有并遵循不同的体系。因此，毋宁说IRAC式的分析方法本身不如法学鉴定式或请求权基础体系具有完整性和体系性，不如说差异的本质在于使用者自身对体系的熟练运用和掌握程度。

（二）法律的适用：一致性与差异

在涵摄的问题上，若所要适用的Rules为成文法规（statutory law），则很难说IRAC之方法（此时就主要集中于Application的过程上）不是“涵摄”思路的另一种表述。当然对此种现象并非本文讨论之重点。而类似于判例本身的适用，鉴定式报告中当然可出现（尽管适用情形并不多的）“类推适用”以进行漏洞填补的方法尽管并不能与之相提并论，但对于“同等对待原则”的处理已经很接近了。真正达到实质上相近的是“类型化案例比较作为漏洞填补工具”的方法，但其适用仍不可避免在其原有法律解释和续造工具所划定的范围内；[xxiii]而一如前述，判例法下的案例分析之独特性在于在“两个（案件）事实”间的关注，因而本质上同时进行的往往是两份、乃至多份案例分析。

至于引入公共政策（public policy）考量和“说服力先例”以挑战现有先例，或创设例外以限缩适用之，或推翻之，则确实是在判例法的案例分析下有其独特土壤的现象了，上升到“案例研究”层面亦如是。这一点被马克思·普朗克研究所的Rainer Grote教授所总结为：德国的case method与概念法学紧密相连，其教导法学生去寻找合适可适用的规范，对事实进行涵摄，运用合适的法律解释方法以支持或反对这种涵摄，考虑各种可能的结果并反思是否存在法律漏洞，若存在，那么是否有可能进行漏洞填补。相较而言，尽管政策性因素在德国起到愈发重要的作用（尤其在联邦宪法法院），但司法判决仍全然依靠传统的法学解释方法。[xxiv]无怪乎台湾国立政治大学的张冠群教授认为，即便将美国式的case method引入大陆法的教学活动中，囿于法系文化的传统所限，其也仅在于确保法学概念的正确适用。[xxv]

四、结语

值五·四青年节之际，笔者受季红明老师之托，撰文以“写给青春气息满怀的法科生们”，激动之情难以言表。甫一下笔，固想激昂文字，舒展胸中意气，却惊觉（抑或回想起）自己并非工于文字之辈；虽曾参加“鉴定式案例分析培训班”与“国际模拟法庭比赛”，于两种案例分析之方法皆未有深刻之理解，故字数逾多，反逾羞赧难耐。

而选择此题，目的有三：

其一，为现象之揭示。当代社会发展总是不断突破“最后的边界”，并树立其“新边疆”。案例分析方法由来已久，按哈佛大学Rakoff与Minow教授戏言，“它的发明不仅早于因特网，更早于电话；不仅早于人类登月，更早于人类到达北极点；……不仅早于布朗诉教育委员会案，还早于普莱西诉弗格森案”。[xxvi]然而，两种分析方法似乎素未谋面，实属可惜，故其突破二者之法域隔阂，撰文以对照之。

其二，为实质之考察。对照之基础上，固可见不同之处，但此不同乃浮于表面，抑或深入根本？植此法系融合之际，法学方法交流昌盛之际，对这一问题的回答似乎具有重要意义；再不济，对以研读判例方式，深入学习受英美法影响颇深之法律部门，亦应多有裨益。

其三，为应对我国现实。今年来，我国多有推进案例在司法审判活动之作用的尝试。最高人民法院推行的指导性案例制度，实施至今，虽说不无成效，但与预期目标相比仍存在差距。究其原因，法律适用者不能（或者不敢）准确区分法律适用中案例的作为法律解释方法的“说服力”作用和创设先例的“拘束力作用”难逃其咎。更有甚者，仅关注最高法院公布“裁判要点”部分而舍其案件事实，如此机械地理解“同案同判”，实属遗憾。对此的改变，或可始于对判例法下的案例分析方法之关注和两者之间分析方法的融合（由此当然也可突破某些大陆法学者认为案例教学仅能作为“法学概念明细化之工具”的论断）。此外，在法律大数据的时代，案例库与案例分析的作用日趋显著。现有中国司法案例网等网站予以关注，实属幸事；而本文之写作，也期望能“蹭其热度”，从分析方法上提供一二助力。

知识浅薄，观点多有疏漏，方法亦显生疏，还望师长与同侪多多批评、指正！

[1] 感谢中南财经政法大学法学院季红明老师对本文写作，也对本人在法学学习上提供的巨大支持。同时感谢香港中文大学法学院（Law Faculty, CUHK）林茜同学对本文在判例法上各项概念上进行的批评指正。对于导入案例中国际刑法的部分，其为本人与中南财经政法大学国际模拟法庭辩论队（Zuel-Moot Court Camp）在比赛准备阶段运用IRAC方法共同努力作出的解答，特表敬意！

[2] 在“德-英”翻译中也存在类似的问题。慕尼黑大学法学博士，现任教于巴尔的摩法学院的James R. Maxeiner指出，采文义翻译为“relation technique”并没有什么实际的意义，而为强调该技术对于裁判中将法律与事实相结合的作用，翻译为“judgment writing”或是适当的。See James R. Maxeiner, Legal Certainty: A European Alternative to American Legal Indeterminacy, 15 Tul. J. Int'l & Comp. L. 541 (2007),footnote 203

【参考文献】

[i] Black’s Law Dictionary, 9th.ed., 2009, pp1259-1260

[ii] 张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，载《比较法研究》，第2002年第4期。

[iii] M. N. SHAW, International Law 6th Edition, Cambridge University Press, p110.

[iv] 主要参考 http://www.lawschoolsurvival.org/index.php/legal-writing/the-irac-method （最后一次访问：2018年5月4日23:02）

[v] Arthur L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a Case, 40 Yale L. J. 161 (1930), p.180.

[vi] 即Wambaugh’s Inversion Test

[vii] [德] 梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第10-11页。

[viii] 案情改编自2017年第11届“红十字”国际人道法模拟法庭比赛，中国大陆赛区赛题。为方便讨论，一些本存在争议性的事实进行了简化。

[ix] ICTY, Brđanin(IT-99-36-T), Judgment, 1 September 2004, para.543.

[x] 这里还涉及“关押和迁移之间的区别”；“剥夺宗教自由以及多大程度上的剥夺构成对平民真实意愿的违背”等问题，但囿于篇幅所限，为简化讨论在此不进行详细讨论。

[xi] ICC, Ntaganda(ICC-01/04-02/06-309), Decision on the confirmation of charges, 9 June 2014, para.174.

[xii] 参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2017年5月版，第247页。

[xiii] 参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年第2版，第55页。

[xiv] [德] 梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页。

[xv] 国家法官学院、德国国际合作机构著：《法律适用方法——刑法案例分析方法》，中国法制出版社，2016年版，第18-20页。

[xvi] 最高人民法院对于其不能作为请求权基础规范的明确态度，可见《婚姻法解释（一）》第3条

[xvii] Creation of a Common Law Rule: The Fellow Servant Rule, 1837-1860, 132 U. Pa. L. Rev. 579 (1984)，p.583.

[xviii] 具体的争论可参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第112-113页。

[xix] Eckart Klein, Legal Education in Germany, 72 Or. L. Rev. 953 (1993)

[xx] 这一表述不一定正确，但至少在适用案例分析方法时是具有很强的说明力的。参见 C.C. LANGDELL, A SELECTION OF CASES ON THE LAW OF CONTRACTS v-vii (1871).转引自Todd D. Rakoff; Martha Minow, A Case for Another Case Method, 60 Vand. L. Rev. 597 (2007) p.598

[xxi] 如对于合同上违约救济的分析思路整理，可见Eric A. Posner, Contract Law and Theory, Wolters Kluwer(2011), p.241.

[xxii] 例如，万律数据库的Key Numbers 条目，参见https://1.next.westlaw.com/Browse/Home/WestKeyNumberSystem?transitionType=Default&contextData=(sc.Default) 最后一次访问2018年5月5日 21:26

[xxiii] [德] 齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2006年版，第103-第104页，第107页以降。

[xxiv] Rainer Grote, Comparative Law and Teaching Law through the Case Method in the Civil Law Tradition - a German Perspective, 82 U. Det. Mercy L. Rev. 163 (2005)

[xxv]

[xxvi]Supra note 13, A Case for Another Case Method, p.597.