亮点与问题、机遇和挑战：律师谈《最高法关于刑事诉讼制度改革实施意见》理解与适用

Original 2017-02-24 智豪一哥 刑事法律圈

最高人民法院于2月21日发布了《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，该意见在重审刑事诉讼的基本原则基础上，对庭前会议活动、庭审举证质证、法庭辩护等审理环节做了进一步的明确，尤其是对非法证据排除程序做了前所未有的规范。该意见一方面体现了诸多新亮点，另一方面也为司法机关、律师群体带来了新问题，下面笔者站在律师的角度谈一下该意见的理解和适用，以及为律师带来的机遇和挑战。

坚持严格司法原则，树立依法裁判理念

第一部分1至4条分别重申和强调了刑事诉讼的证据裁判原则、非法证据排除原则、疑罪从无原则和程序公正原则。其亮点和问题在于：

① 第3条疑罪从无原则的后段，增加了“不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判”。

如今，自媒体挑战传统纸媒，任何一个人都可以短时间内通过互联网大肆宣扬案件信息，“网络推手”、“水军”更加剧了这一现象，进而出现了大量的“舆论审判”。同样的，我国信访制度下，产生了人们“信访不信法”的社会现象，由于信访通常会影响办案单位、办案人员的考核，所以办案人员对于上访人员的案件处理起来尤其小心。这一规定主要是重审法院的独立审判。

② 对于“不得因舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判”可以归结为：“社会情势”是否属于影响量刑的因素。

在非法集资、非法传销等涉众型案件中，经常出现大量投资者、参与者集结上访、围堵公共场所等表达强烈不满情绪的行为，法院一般也会将此归结为被告人的行为造成的社会危害性大，社会影响严重等直接影响量刑的因素。那么，法院此后对这类案件的处理，将会如何理解和适用上述规定？同样的，辩方是否可以据此提出相应的辩护意见，又能否被法院采纳？

③ 作为辩护技巧，律师可以在论述辩护意见时，直接引用上述几项基本法律原则，即以刑事诉讼的基本原则为基础，归纳证据事实，论证法律适用，阐述辩护观点，最后落脚到刑事诉讼的基本原则，从而达到强化辩方观点的目的。

但是切忌在庭审中大谈什么是“证据裁判原则”、“疑罪从无原则”等；法官作为职业法律人，不需要律师在庭审中向法官“宣讲”“普及”刑事诉讼的基本原则。

规范庭前准备程序，确保法庭集中审理

第二部分5至10条可以说是对庭前会议制度实施以来的经验总结后作出的制度性规定。2012年刑诉法修改后新增了庭前会议制度，当时只是做了概括性的规定，经过四年的审判实践，最高法总结出制度性典范，指导全国法院的庭前会议活动。其亮点与问题共存，主要在于：

①第7条第2款规定，针对辩方申请排除非法证据，控方可以在庭前会议中决定撤回有关证据，没有新的理由在庭审中不得出示；辩方可以撤回排除非法证据申请，没有新的线索和材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

② 针对控方撤回相关证据问题，实践中的难题是如何处理被告人的庭前重复自白。

如，被告人称被指定监视居住期间遭受疲劳审讯违背意愿作出供述，进入看守所后因恐惧心理的持续影响进而继续作出完全一致的有罪供述，上级检察院提批捕讯后才敢于作无罪辩解。控方可能的做法就是，撤回指定监视居住期间制作的讯问笔录，将侦查人员在看守所内制作的内容完全一致的讯问笔录作为证据出示。控方证明取证合法性的理由在于：嫌疑人进入看守所后侦查人员已经不能控制嫌疑人，所以嫌疑人在看守所内的讯问笔录不可能有疲劳审讯。

就被告人的庭前重复自白问题，最高人民法院刑三庭庭长戴长林曾撰文“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，指出：

如果被告人及其辩护人主张，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会作出后续的重复性认罪供述，因此申请法院排除所有的认罪供述，人民检察院就需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。

同样的，最高人民法院刑三庭编著的《刑事审判方法（第二版）》对庭前重复性供述的排除规则问题，认为

采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于此后讯问即使不采用刑讯逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续供述。如果不排除重复性供述，无法达到遏制刑讯逼供等非法取证方法的目的，非法证据排除规则将被架空。

具体到个案中，就是要审查控方出示的证据是否是采用与被撤回的证据相同的取证方式获取的，辩方可以抓住其中的共性展开辩护。至于最终能否排除，同样需要法庭的调查和法官的智慧。

规范普通审理程序，确保依法公正审判

第三部分11至20条分别规定了证据的当庭出示、辨认、质证，对技侦证据、证人证言、鉴定意见的质证，以及法律援助值班制度、听取量刑意见以及裁判文书说理等内容。其问题在于仍然没有技侦证据质证问题，亮点则在于单独强调法庭听取控辩双方关于量刑的意见。

① 对技侦资料质证，第13条规定了对技侦证据的举证和质证，分为两种情况：

一是当庭质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。
二是法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人、侦查人员和辩护律师到场。

实践中，控方的通常做法（以毒品犯罪为例）：

一是将技侦资料以文字稿的形式移送法院，辩方可以查阅但不能复制，庭审中对文字稿质证；
二是技侦资料不作为证据移送，但是法院必要时可以到侦查机关查看、播放技侦资料，加强法官的内心确认，但辩护律师被完全排除在外。

这种举证质证方式的问题在于：

第一，虽然辩护律师庭前查看了监听资料的文字稿，但是没有听到原始的监听录音。然而，监听获得的证据属于视听资料，以其声音证明案件事实，文字稿与证据形式不符；同样的，文字稿为侦查机关单方整理，无法保证文字稿与试听资料内容一致。

第二，即使辩护律师可以庭外听取监听资料（实践中，基本上难以实现），但辩护律师无法辨别监听中的声音是否是被告人，只有被告人本人才能做出准确判断。

第三，虽然“必要时，审判人员可以在庭外核实”，但法院庭外核实，也必须由被告人亲自听监听录音，以确定内容的真实性以及与案件的关联性。

第四，在控方不将技侦资料作为证据使用的情况下，法官仍然在庭外单方面听取监听录音，直接违背证据裁判原则。

② 法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，第19条规定，法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，根据查明的事实、情节，参照量刑指导意见规范量刑，保证量刑公正。

以往的法庭审理不区分定罪的法庭调查和量刑的法庭调查，着重定罪问题，忽视单独的量刑调查和量刑辩论。甚至有法官认为，辩护律师做无罪辩护的同时不能再发表量刑意见。随着刑事诉讼制度改革的逐步推进，部分法院已经将定罪和量刑相区分，法庭调查环节，控方将先举示定罪方面的证据，再举示量刑方面的证据；同样的，法庭辩论环节，控辩双方先就定罪问题进行辩护，再就量刑问题发表意见。第19条要求法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，相信以后法官不应再就“骑墙式”辩护为难辩护律师。

就量刑方面需要强调被告人的“一贯表现”。量刑是一门艺术，不仅要注重犯罪事实，更要关注犯罪人，毕竟刑罚是为了改造人，使犯罪人重返社会，而不是为了报复而报复。所以，针对主观恶性不同、一贯表现迥异的不同犯罪分子要区别量刑。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》：第二百二十五条规定，人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（四）被告人平时表现，有无悔罪态度（第2款第4项）。据此，辩护律师经常会通过社会调查，由被告人所居住的社区或村委会出具说明，证实被告人的一贯表现良好，人身危险性较小，论证法院通过较低程度的刑罚就可以达到教育、改造该犯罪分子的刑罚目的。然而，通常情况下，公诉人甚至部分法官认为，社区或村委会出具的说明与本案无关。

的确，辩护律师也同意这些证明与法院审理的“犯罪事实”无关，但是这些证明是与“犯罪人”有关的，是影响对被告人量刑的材料。在国外，法院在量刑之前通常会进行社会调查，评估被告人的人身危险性，进而量刑；在我国，目前只有在未成年人犯罪案件和可能宣告缓刑的案件中对被告人进行社会调查，从而法院据此作出准确的量刑。从某种意义上看，辩护律师提交的这些证明材料，是在我国司法资源不足的情况下，代替司法机关做的社会调查，与未成年人犯罪案件中对被告人的社会调查相类似，理应可以作为量刑的证据予以采信。同时，我们也希望刑事诉讼中更加重视犯罪人，在所有的刑事案件中推行对被告人的社会调查。

完善证据认定规则，切实防范冤假错案

第四部分21至30条主要集中解决非法证据排除问题。刑诉法确立了非法证据排除程序后，被告人提出非法证据排除的案件激增，法院启动非法证据排除程序的标准不统一、不准确，一方面增加法院的司法成本，浪费司法资源，另一方面也使得真正存在非法取证的案件中难以排除非法证据。这部分条文规定，对辩方来说，非法证据排除程序的启动条件更高；对控方来说，证明取证合法性的证据要求更严格；对法院来说，认定非法证据、掌控庭审活动更规范。其亮点主要在于：

① 侦查终结前检察人员对讯问合法性的核查

根据第22条规定，检察人员在案件侦查终结前增加了一项工作，即对讯问合法性的核查讯问，同时对核查讯问过程全程同步录音录像。核查讯问中，嫌疑人明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，法院审查后可以直接驳回被告人提出的非法证据申请，从而避免被告人滥用非法证据排除原则，节约诉讼资源。

② 不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭

第25条后段规定，“不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。”目前的非法证据排除程序审理中，控方最常用的就是由侦查人员出具情况说明，证实取证过程中不存在刑讯逼供等非法取证行为。出于常人的理解和认知也可以确定，侦查人员不会自认实施了刑讯逼供，更不会出具书面的说明材料证明自己实施了刑讯逼供。因此，目前司法实践中侦查人员出具的情况说明基本上没有任何价值，也不能以此证明取证的合法性。所以，第25条明确规定了不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭，倒逼侦查人员出庭作证。

相信，以后的非法证据排除程序审理中，侦查人员出庭作证的情况将会增加，作为辩护律师需要考虑的是：侦查人员出庭作证时，如何通过交叉询问，达到排除非法证据的目的。庭审中的交叉询问一直都是体现辩护律师专业和技能的关键，也是检验辩护律师是否合格的标尺。因此，辩护律师需要不断提升自身的交叉询问技能。

③ 当庭作出是否排除有关证据的决定；法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

第26条是非法证据排除程序中的重点，即“法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。”这一规定对辩方来说，非法证据排除程序的启动条件更高；对法院来说，非法证据的认定更严格，法庭审理更规范。

第一，法院启动非法证据排除程序的标准将提高，辩方若无法提供有效的线索、材料，足以使法官对取证合法性产生合理怀疑，法院将不会启动非法证据排除程序。目前的司法实践中，非法证据排除程序启动不规范，公诉人举证不达标，法院认定不符合非法证据排除程序的基本原理，不仅浪费司法资源，而且导致真正的非法证据难以在数以千计的非法证据排除案件中甄别出来。（如，只要辩方提出非法证据排除申请，法院一般都会启动非法证据排除程序。非法证据排除程序中，公诉人简单举示几份情况说明，在辩方看来完全不能排除非法取证的合理怀疑，但法院却认为取证程序合法。）

第二，法庭对证据收集的合法性进行调查后，必须先行作出是否排除有关证据的决定，进而才能决定在接下来的庭审中相关证据能否被宣读、质证。目前的非法证据排除程序中，法庭的通常做法是，法庭对证据收集的合法性进行调查后，对相关证据是否属于非法证据、是否排除，不置可否，公诉人继续举证，宣读有关证据，也即“先把庭审开完再说是否非法证据”。第26条的这一规定，让非法证据排除程序的调查回归到应有的轨迹，符合非法证据排除规则的原理和意义。

完善繁简分流机制，优化司法资源配置

第五部分32-33条规定了认罪认罚从宽制度审理、速裁程序审理、简易程序审理等完善繁简分流机制诉讼程序。此类案件中，重点需要完善审查起诉环节和法院审理环节，辩护律师的前后交接问题。实践中，检察院将案件起诉到法院后，不通知律师，法院接到案件后不知道有律师的情况较为突出。尤其是刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度试点后，案件审理进程更快，很有可能律师不知道案件起诉到法院的情况下，案件就已经审结。

针对这一问题，一方面需要检察机关严格按照两院三部《关于依法保障律师执业权利规定》第14条规定，人民检察院应当在提起公诉后三日以内，将案件移送情况告知辩护律师。另一方面，法院向被告人送达起诉书副本时应当了解、核实被告人委托辩护律师的情况，主动通知辩护律师。更为重要的是，辩护律师更要认真、负责，及时跟踪案件进展。