吴小军：一部刑事司法领域的“电子证据法”——《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》解读
最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前联合下发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》，2016年10月1日起施行），以进一步规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办案质量。按照《规定》，法院、检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据，有关单位和个人应当如实提供。电子数据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密。侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。在信息化、大数据背景下，《规定》整合了刑事司法领域电子数据的相关规定，确认了司法实践中行之有效的具体做法，同时契合信息网络技术高速发展的特点，兼具创新性、时代性、技术性和科学性特征，堪称刑事司法领域的一部“电子证据法”。主要特色表现在：
一、《规定》是刑事司法领域的一部“电子证据法”
刑事诉讼中有关“电子数据”的描述，此前散见于刑事诉讼法及其相关解释、规定或意见中，呈现出碎片化、阶段性、非体系的特点。特别是刑事诉讼中，侦查、起诉、审判机构分段式开展诉讼活动，就电子数据的收集、调取、审查判断等没有形成完整统一的规范，使得实务部门执法依据不明确，司法标准不统一。《规定》在系统梳理电子数据相关规定的基础上，从“一般规定”、“电子数据的收集与提取”、“电子数据的移送与展示”、“电子数据的审查与判断”、“附则”五个方面进行了全面而系统的规定，体例科学，结构完整，内容丰富，尤其是注重电子证据收集、提取、展示的过程，具有很强的针对性和实践性，堪称刑事领域的一部“电子证据法”。
二、《规定》首次科学地界定了电子数据的内涵与外延
2012年修正的《刑事诉讼法》首次在立法中明确将“电子证据”规定为法定证据种类。无论是此前的最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年6月13日）、两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日），还是两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（2014年5月4日），抑或是2013年1月1日起实施的公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，都没有系统准确地对电子数据的概念和外延进行界定。《规定》采用“概念+列举”的立法体例，既明确概述了电子数据的内在属性，即案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据；又具体列举了电子数据的表现形式，即电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（1）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（4）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。可以说，《规定》极大拓展了电子数据的外延，特别是随着信息网络技术的快速发展，电子数据具有开放、动态而与时俱进的特点。同时将以数字化形式表现的言词证据排除在电子数据的范围之外，即以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。鉴于电子数据技术性和专业性强，《规定》在附则中专门明确了网络专业术语的含义，对存储介质、完整性校验值、网络远程勘验、数字签名、数字证书及访问操作日志等专业术语予以解释。
三、《规定》明确了电子数据的保全方法和在线取证的证据效力
与传统证据相比，电子数据具有技术性、时效性和不稳定性等特征，一旦时过境迁或被修改、删除，其证据价值可能丧失，进而影响案件的顺利办理，所以电子数据的证据保全显得尤为重要。《规定》指出，办案人员对作为证据使用的电子数据，应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性：扣押、封存电子数据原始存储介质；计算电子数据完整性校验值；制作、封存电子数据备份；冻结电子数据；对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；其他保护电子数据完整性的方法。同时，承认了网络在线取证的合法性，对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。 初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。
四、《规定》明确了冻结电子数据的条件、方法和法定程序。
刑事诉讼秉承程序法定原则。现行刑事诉讼法规定了查封、扣押物证、书证，查询、冻结财产等强制性措施，冻结电子数据作为一项全新的强制性措施，自然需要依照法定程序进行。《规定》特别明确了经县级以上公安机关负责人或者检察长批准，可以对电子数据进行冻结的四种情形：数据量大，无法或者不便提取的；提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的；其他需要冻结的情形。《规定》要求，冻结电子数据，应当制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。与此同时，冻结电子数据应当采取以下一种或者几种方法：计算电子数据的完整性校验值；锁定网络应用账号；其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。
五、《规定》系统地强调了司法机关应当围绕电子数据的真实性、完整性、合法性进行审查判断
证据的审查判断直接影响并决定案件事实的认定。鉴于电子数据的特殊性，《规定》分别从电子数据是否真实、完整、合法三个维度清晰列举了应当重点审查的内容。同时明确了认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份同一性具有同一性的方法：通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断；认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质具有关联性的方法：通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。同时，《规定》列举了电子数据瑕疵补正的四种情形以及不得作为定案根据的情形，进一步明确了电子数据的证据效力。
当然，《规定》亦并非十全十美，有些内容尚待明确，如对于电子数据的冻结期限，是否适用财产类的冻结期限。作为一部规范性法律文件，其效力等级毕竟不同于立法，特别是涉及对公民基本权利的强制性措施（剥夺或限制），应通过修改刑事诉讼法或制定刑事证据法来加以规范和完善。
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